( فإن عدم ذلك ) أي النية والسبب والتعين ( رجع ) في اليمين ( إلى ما يتناوله الاسم وهو ) أي الاسم ( ثلاثة شرعي وحقيقي وعرفي ) وقد لايختلف المسمى كالأرض والسماء والإنسان والحيوان ونحوها ( فالشرعي ) من الأسماء ( ماله موضوع في الشرع وموضوع في اللغة ) كالصلاة والصوم والزكاة والحج والبيع والإجارة فالاسم ( المطلق ) في اليمين سواء كانت على فعل أو ترك ( ينصرف إلى الموضوع الشرعي الصحيح ) لأن ذلك هو المتبادر إلى الفهم عند الإطلاق إلا الحج والعمرة فيتناول الصحيح والفاسد لوجوب المضي فيه كالصحيح ( فإذا حلف لايبيع أو لا ينكح فعقد عقدا فاسدا ) من بيع أو نكاح ( لم يحنث ) لأن البيع والنكاح لا يتناول الفاسد ( وإن قيد ) الحالف ( يمينه بما يمنع الصحة ) أي بما لا تمكن الصحة معه ( كأن حلف لايبيع الخمر أو الخنزير حنث بصورة العقدة ) لتعذر حمل يمينه على عقد صحيح وكذا إن قال إن طلقت فلانة الأجنبية فأنت طالق طلقت بصورة طلاق الأجنبية ( و ) الاسم ( الحقيقي ) هو الذي لم يغلب مجازه على حقيقته كاللحم ( فإذا حلف لا يأكل اللحم فأكل شحما أو مخا أو كبدا أو نحوه ) ككلية وكرش وطحال وقلب ولحم رأس ولسان ( لم يحنث ) لأن إطلاق اسم اللحم لا يتناول شيئا من ذلك إلا بنية اجتناب الدسم ( ومن حلف لا يأكل أدما حنث بأكل البيض والتمر والملح والخل والزيتون ونحوه ) كالجبن واللبن ( وكل ما يصبغ به ) عادة كالزيت والعسل والسمن واللحم لأن هذا معنى التأدم ( و ) إن حلف ( لا يلبس شيئا فلبس ثوبا أو درعا أو جوشنا ) أو عمامة أو قلنسوة ( أو نعلا حنت ) لأنه ليس ملبوس حقيقة وعرفا ( وإن حلف لايكلم إنسانا حنت بكلام ) كل ( إنسان ) لأنه نكرة في سياق النفي فيعم حتى ( ولو قال له تنح أو اسكت أولا كلمت زيدا ) فكاتبه أو راسله حنث ما لم ينو مشافهته ( و ) إن حلف ( لايفعل شيئا فوكل من فعله حنث ) لأن الفعل يضاف إلى من فعل عنه قال تعالى ( محلقين رؤوسكم ) وإنما الحالق غيرهم ( إلا أن ينوي مباشرته بنفسه ) فتقدم نيته لأن لفظه يحتمله ( و ) الاسم ( العرفي اشتهر مجازه فغلب ) على الحقيقة ( كالرواية ) في العرف للمزادة وفي الحقيقة للجمل الذي يستقي عليه ( والغائط ) في العرف للخارج المستقذر وفي الحقيقة لفناء الدار وما اطمأن من الأرض ( ونحوهما ) كالظعينة والدابة والعذرة ( فتتعلق اليمين بالعرف ) دون الحقيقة لأن الحقيقة في نحو ما ذكر صارت كالمهجورة ولا يعرفها أكثر الناس ( فإن حلف على وطء زوجته أو ) حلف على ( وطء دار تعلقت يمينه بجماعها ) أي جماع من حلف على وطئها لأن هذا هو المعنى الذي ينصرف إليه اللفظ في العرف ( و ) تعلقت يمينه ( بدخول الدار ) التي حلف لا يطأها لما ذكر ( وإن حلف لا يأكل شيئا فأكله مستهلكا في غيره كمن حلف لاآكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه ) لم يحنث ( أو ) حلف ( لايأكل بيضا فأكل ناطفا لم يحنث ) لأن ما أكله لايسمى سمنا ولا بيضا ( وإن ظهر طعم شيء من المحلوف عليه ) فيما أكله ( حنث ) لأكله المحلوف عليه 2 فصل

( فإن عدم ذلك ) أي النية والسبب والتعين ( رجع ) في اليمين ( إلى ما يتناوله الاسم وهو ) أي الاسم ( ثلاثة شرعي وحقيقي وعرفي ) وقد لايختلف المسمى كالأرض والسماء والإنسان والحيوان ونحوها ( فالشرعي ) من الأسماء ( ماله موضوع في الشرع وموضوع في اللغة ) كالصلاة والصوم والزكاة والحج والبيع والإجارة فالاسم ( المطلق ) في اليمين سواء كانت على فعل أو ترك ( ينصرف إلى الموضوع الشرعي الصحيح ) لأن ذلك هو المتبادر إلى الفهم عند الإطلاق إلا الحج والعمرة فيتناول الصحيح والفاسد لوجوب المضي فيه كالصحيح ( فإذا حلف لايبيع أو لا ينكح فعقد عقدا فاسدا ) من بيع أو نكاح ( لم يحنث ) لأن البيع والنكاح لا يتناول الفاسد ( وإن قيد ) الحالف ( يمينه بما يمنع الصحة ) أي بما لا تمكن الصحة معه ( كأن حلف لايبيع الخمر أو الخنزير حنث بصورة العقدة ) لتعذر حمل يمينه على عقد صحيح وكذا إن قال إن طلقت فلانة الأجنبية فأنت طالق طلقت بصورة طلاق الأجنبية ( و ) الاسم ( الحقيقي ) هو الذي لم يغلب مجازه على حقيقته كاللحم ( فإذا حلف لا يأكل اللحم فأكل شحما أو مخا أو كبدا أو نحوه ) ككلية وكرش وطحال وقلب ولحم رأس ولسان ( لم يحنث ) لأن إطلاق اسم اللحم لا يتناول شيئا من ذلك إلا بنية اجتناب الدسم ( ومن حلف لا يأكل أدما حنث بأكل البيض والتمر والملح والخل والزيتون ونحوه ) كالجبن واللبن ( وكل ما يصبغ به ) عادة كالزيت والعسل والسمن واللحم لأن هذا معنى التأدم ( و ) إن حلف ( لا يلبس شيئا فلبس ثوبا أو درعا أو جوشنا ) أو عمامة أو قلنسوة ( أو نعلا حنت ) لأنه ليس ملبوس حقيقة وعرفا ( وإن حلف لايكلم إنسانا حنت بكلام ) كل ( إنسان ) لأنه نكرة في سياق النفي فيعم حتى ( ولو قال له تنح أو اسكت أولا كلمت زيدا ) فكاتبه أو راسله حنث ما لم ينو مشافهته ( و ) إن حلف ( لايفعل شيئا فوكل من فعله حنث ) لأن الفعل يضاف إلى من فعل عنه قال تعالى ( محلقين رؤوسكم ) وإنما الحالق غيرهم ( إلا أن ينوي مباشرته بنفسه ) فتقدم نيته لأن لفظه يحتمله ( و ) الاسم ( العرفي اشتهر مجازه فغلب ) على الحقيقة ( كالرواية ) في العرف للمزادة وفي الحقيقة للجمل الذي يستقي عليه ( والغائط ) في العرف للخارج المستقذر وفي الحقيقة لفناء الدار وما اطمأن من الأرض ( ونحوهما ) كالظعينة والدابة والعذرة ( فتتعلق اليمين بالعرف ) دون الحقيقة لأن الحقيقة في نحو ما ذكر صارت كالمهجورة ولا يعرفها أكثر الناس ( فإن حلف على وطء زوجته أو ) حلف على ( وطء دار تعلقت يمينه بجماعها ) أي جماع من حلف على وطئها لأن هذا هو المعنى الذي ينصرف إليه اللفظ في العرف ( و ) تعلقت يمينه ( بدخول الدار ) التي حلف لا يطأها لما ذكر ( وإن حلف لا يأكل شيئا فأكله مستهلكا في غيره كمن حلف لاآكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه ) لم يحنث ( أو ) حلف ( لايأكل بيضا فأكل ناطفا لم يحنث ) لأن ما أكله لايسمى سمنا ولا بيضا ( وإن ظهر طعم شيء من المحلوف عليه ) فيما أكله ( حنث ) لأكله المحلوف عليه 2 فصل

+ ( وإن حلف لايفعل شيئا ككلام زيد ودخول دار ونحوه ففعله مكرها لم يحنث ) لأن فعل المكره غير منسوب إليه ( وإن حلف على نفسه أو غيره ممن ) يمتنع بيمينه و ( يقصد منعه كالزوجة والولد أن لا يفعل شيئا ففعله ناسيا أو جاهلا حنث في الطلاق أوالعتاق ) بفتح العين ( فقط ) أي دون اليمين بالله تعالى والنذر والظهار لأن الطلاق والعتاق حتى آدمي فلم يعذر فيه بالنسيان والجهل كإتلاف المال والجناية بخلاف اليمين بالله تعالى ونحوه فإنها حق الله تعالى وقد رفع عن هذه الأمة الخطأ والنسيان ( و ) إن حلف ( على من لايمتنع بيمينه من سلطان أو غيره ) كأجنبي لايفعل شيئا ( ففعله حنث ) الحالف ( مطلقا ) أي سواء فعله المحلوف عليه عامدا أو ناسيا عالما أو جاهلا ( وإن فعل هو ) أي الحالف لايفعل شيئا أو من لايمتنع بيمينه من سلطان أو أجنبي ( أو غيره ) أي ما ذكر ( ممن قصد منعه ) كزوجة وولد ( بعض ما حلف على كله ) كما لو حلف لايأكل هذا الرغيف فأكل بعضه ( لم يحنث ) لعدم وجود المحلوف عليه ( ما لم تكن له نية ) أو قرينة كما لو حلف لا يشرب ماء هذا النهر فشرب منه فإنه يحنث

+ ( وإن حلف لايفعل شيئا ككلام زيد ودخول دار ونحوه ففعله مكرها لم يحنث ) لأن فعل المكره غير منسوب إليه ( وإن حلف على نفسه أو غيره ممن ) يمتنع بيمينه و ( يقصد منعه كالزوجة والولد أن لا يفعل شيئا ففعله ناسيا أو جاهلا حنث في الطلاق أوالعتاق ) بفتح العين ( فقط ) أي دون اليمين بالله تعالى والنذر والظهار لأن الطلاق والعتاق حتى آدمي فلم يعذر فيه بالنسيان والجهل كإتلاف المال والجناية بخلاف اليمين بالله تعالى ونحوه فإنها حق الله تعالى وقد رفع عن هذه الأمة الخطأ والنسيان ( و ) إن حلف ( على من لايمتنع بيمينه من سلطان أو غيره ) كأجنبي لايفعل شيئا ( ففعله حنث ) الحالف ( مطلقا ) أي سواء فعله المحلوف عليه عامدا أو ناسيا عالما أو جاهلا ( وإن فعل هو ) أي الحالف لايفعل شيئا أو من لايمتنع بيمينه من سلطان أو أجنبي ( أو غيره ) أي ما ذكر ( ممن قصد منعه ) كزوجة وولد ( بعض ما حلف على كله ) كما لو حلف لايأكل هذا الرغيف فأكل بعضه ( لم يحنث ) لعدم وجود المحلوف عليه ( ما لم تكن له نية ) أو قرينة كما لو حلف لا يشرب ماء هذا النهر فشرب منه فإنه يحنث

2 باب النذر + النذر لغة الإيجاب يقال نذر دم فلان أي أوجب قتله وشرعا إلزام مكلف مختار نفسه لله تعالى شيئا غير محال بكل قول يدل عليه و ( لايصح ) النذر ( إلا من بالغ عاقل ) مختار لحديث رفع القلم عن ثلاث ( ولو ) كان ( كافرا ) نذر عبادة لحديث عمر إني كنت نذرت في الجاهلية أن أعتكف ليلة فقال النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك ( والصحيح منه ) أي من المنذر ( خمسة أقسام ) أحدها النذر ( المطلق مثل أن يقول لله علي نذر ولم يسم شيئا فيلزمه كفارة يمين ) لما روى عقبه بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كفارة النذر إذا لم يسم كفارة يمين رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب 0 ( الثاني نذر اللجاج والغضب وهو تعليق نذره بشرط يقصد المنع منه ) أي من الشرط المعلق عليه ( أو الحمل عليه أو التصديق أو التكذيب ) كقوله إن كلمتك أو إن لم أضربك أو إن لم يكن هذا الخبر صدقا أو كذبا فعلي الحج أو العتق ونحوه ( فيخير بين فعله وبين كفارة يمين ) لحديث عمران بن حصين قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا نذر في غضب وكفارته كفارة يمين رواه سعيد في سنته ( الثالث نذر المباح كلبس ثوبه وركوب دابته ) فإن نذر ذلك ( فحكمه ك ) القسم ( الثاني ) يخير بين فعله وكفارة يمين ( وإن نذر مكروها من طلاق أو غيره استحب له ( أن يكفر ) كفارة يمين ( ولا يفعله ) لأن ترك المكروه أولى من فعله وإن فعله فلا كفارة ( الرابع نذر المعصية ك ) نذر ( شرب الخمر و ) نذر ( صوم يوم الحيض و ) يوم ( النحر ) وأيام التشريق ( فلا يجوز الوفاء به ( لقوله صلى الله عليه وسلم من نذر أن يعصي الله فلا يعصه ( ويكفر ) إن لم يفعله روي نحو هذا عن ابن مسعود وابن عباس وعمران بن حصين وسمرة بن جندب رضي الله عنهم ويقضي من نذر صوما من ذلك غير يوم الحيض ( الخامس نذر التبرر مطلقا ) أي غير معلق ( أو معلقا كفعل الصلاة والصيام والحج ونحوه ) كالعمرة والصدقة وعيادة المريض فمثال المطلق لله علي أن أصوم أو أصلي ومثال المعلق ( كقوله إن شفى الله مريضي أو سلم مالي الغائب فلله علي كذا ) من صلاة أو صوم ونحوه ( فوجد الشرط لزمه الوفاء به ) أي بنذره لحديث من نذر أن يطيع الله فليطعه رواه البخاري ( إلا إذا نذر الصدقة بماله كله ) من يسن له فيجزيه قدر ثلثه ولا كفارة لقوله صلى الله عليه وسلم لأبي لبابة لما نذر أن ينخلع من ماله صدقة لله تعالى ويجزي عنك الثلث رواه أحمد ( أو ) نذر الصدقة ( بمسمى منه ) أي من ماله كألف ( يزيد ) ماسماه ( على ثلث الكل فإنه يجزيه ) أن يتصدق ب ( قدر الثلث ) ولا كفارة عليه جزم به في الوجيز وغيره والمذهب أنه يلزمه الصدقة بما سماه ولو زاد على الثلث كما في الإنصاف وقطع به في المنتهى وغيره ( وفيما عداها ) أي عدا المسألة المذكورة بأن نذر الثلث فما دونه ( يلزمه ) الصدقة ب ( المسمى ) لعموم ما سبق من حديث من نذر أن يطيع الله فليطعه ( ومن نذر صوم شهر ) معين كرجب أو مطلق ( لزمه التتابع ) لأن إطلاق الشهر يقتضي التتابع سواء صام شهرا بالهلال أو ثلاثين يوما بالعدد ( وإن نذر أياما معدودة ) كعشرة أيام أو ثلاثين يوما ( لم يلزمه التتابع ) لأن الأيام لا دلالة لها على التتابع ( إلا بشرط ) بأن يقول متتابعة ( أو نية ) التتابع ومن نذر صوم الدهر لزمه فإن أفطر كفر فقط بغير صوم ولا يدخل فيه رمضان ولا يوم نهي ويقضي فطره برمضان ويصام لظهار ونحوه منه ويكفر مع صوم ظهار ونحوه ومن نذر صوم يوم الخميس ونحوه فوافق عيدا أو أيام تشريق أفطر وقضى وكفر وإن نذر صلاة وأطلق فأقله ركعتان قائما لقادر وإن نذر صوما وأطلق أو صوم يوم لزمه يوم بنية من الليل ولمن نذر صلاة جالسا أن يصليها قائما وإن نذر رقبة فأقل مجزئ في كفارة

2 باب النذر + النذر لغة الإيجاب يقال نذر دم فلان أي أوجب قتله وشرعا إلزام مكلف مختار نفسه لله تعالى شيئا غير محال بكل قول يدل عليه و ( لايصح ) النذر ( إلا من بالغ عاقل ) مختار لحديث رفع القلم عن ثلاث ( ولو ) كان ( كافرا ) نذر عبادة لحديث عمر إني كنت نذرت في الجاهلية أن أعتكف ليلة فقال النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك ( والصحيح منه ) أي من المنذر ( خمسة أقسام ) أحدها النذر ( المطلق مثل أن يقول لله علي نذر ولم يسم شيئا فيلزمه كفارة يمين ) لما روى عقبه بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كفارة النذر إذا لم يسم كفارة يمين رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب 0 ( الثاني نذر اللجاج والغضب وهو تعليق نذره بشرط يقصد المنع منه ) أي من الشرط المعلق عليه ( أو الحمل عليه أو التصديق أو التكذيب ) كقوله إن كلمتك أو إن لم أضربك أو إن لم يكن هذا الخبر صدقا أو كذبا فعلي الحج أو العتق ونحوه ( فيخير بين فعله وبين كفارة يمين ) لحديث عمران بن حصين قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا نذر في غضب وكفارته كفارة يمين رواه سعيد في سنته ( الثالث نذر المباح كلبس ثوبه وركوب دابته ) فإن نذر ذلك ( فحكمه ك ) القسم ( الثاني ) يخير بين فعله وكفارة يمين ( وإن نذر مكروها من طلاق أو غيره استحب له ( أن يكفر ) كفارة يمين ( ولا يفعله ) لأن ترك المكروه أولى من فعله وإن فعله فلا كفارة ( الرابع نذر المعصية ك ) نذر ( شرب الخمر و ) نذر ( صوم يوم الحيض و ) يوم ( النحر ) وأيام التشريق ( فلا يجوز الوفاء به ( لقوله صلى الله عليه وسلم من نذر أن يعصي الله فلا يعصه ( ويكفر ) إن لم يفعله روي نحو هذا عن ابن مسعود وابن عباس وعمران بن حصين وسمرة بن جندب رضي الله عنهم ويقضي من نذر صوما من ذلك غير يوم الحيض ( الخامس نذر التبرر مطلقا ) أي غير معلق ( أو معلقا كفعل الصلاة والصيام والحج ونحوه ) كالعمرة والصدقة وعيادة المريض فمثال المطلق لله علي أن أصوم أو أصلي ومثال المعلق ( كقوله إن شفى الله مريضي أو سلم مالي الغائب فلله علي كذا ) من صلاة أو صوم ونحوه ( فوجد الشرط لزمه الوفاء به ) أي بنذره لحديث من نذر أن يطيع الله فليطعه رواه البخاري ( إلا إذا نذر الصدقة بماله كله ) من يسن له فيجزيه قدر ثلثه ولا كفارة لقوله صلى الله عليه وسلم لأبي لبابة لما نذر أن ينخلع من ماله صدقة لله تعالى ويجزي عنك الثلث رواه أحمد ( أو ) نذر الصدقة ( بمسمى منه ) أي من ماله كألف ( يزيد ) ماسماه ( على ثلث الكل فإنه يجزيه ) أن يتصدق ب ( قدر الثلث ) ولا كفارة عليه جزم به في الوجيز وغيره والمذهب أنه يلزمه الصدقة بما سماه ولو زاد على الثلث كما في الإنصاف وقطع به في المنتهى وغيره ( وفيما عداها ) أي عدا المسألة المذكورة بأن نذر الثلث فما دونه ( يلزمه ) الصدقة ب ( المسمى ) لعموم ما سبق من حديث من نذر أن يطيع الله فليطعه ( ومن نذر صوم شهر ) معين كرجب أو مطلق ( لزمه التتابع ) لأن إطلاق الشهر يقتضي التتابع سواء صام شهرا بالهلال أو ثلاثين يوما بالعدد ( وإن نذر أياما معدودة ) كعشرة أيام أو ثلاثين يوما ( لم يلزمه التتابع ) لأن الأيام لا دلالة لها على التتابع ( إلا بشرط ) بأن يقول متتابعة ( أو نية ) التتابع ومن نذر صوم الدهر لزمه فإن أفطر كفر فقط بغير صوم ولا يدخل فيه رمضان ولا يوم نهي ويقضي فطره برمضان ويصام لظهار ونحوه منه ويكفر مع صوم ظهار ونحوه ومن نذر صوم يوم الخميس ونحوه فوافق عيدا أو أيام تشريق أفطر وقضى وكفر وإن نذر صلاة وأطلق فأقله ركعتان قائما لقادر وإن نذر صوما وأطلق أو صوم يوم لزمه يوم بنية من الليل ولمن نذر صلاة جالسا أن يصليها قائما وإن نذر رقبة فأقل مجزئ في كفارة

26 كتاب القضاء

26 كتاب القضاء

+ القضاء لغة إحكام الشيء والفراغ منه ومنه فقضاهن سبع سماوات في يومين واصطلاحا تبين الحكم الشرعي والإلزام به وفصل الخصومات ( وهو فرض كفاية ) لأن أمر الناس لا يستقيم بدونه ( ويلزم الإمام أن ينصب في كل إقليم ) بكسر الهمزة ( قاضيا ) لأن الإمام لا يمكنه أن يباشر الخصومات في جميع البلدان بنفسه فوجب أن يرتب في كل إقليم من يتولى فصل الخصومات بينهم لئلا تضيع الحقوق ( ويختار ) لنصب القضاء ( أفضل من يجده علما وورعا ) لأن الإمام ناظر للمسلمين فيجب عليه اختيار الأصلح لهم ( ويأمره بتقوى الله ) لأن التقوى رأس الدين ( و ) يأمره ( بأن يتحرى العدل ) أي إعطاء الحق لمستحقه من غير ميل ( ويجتهد ) القاضي ( في إقامته ) أي إقامة العدل بين الأخصام ويجب على من يصلح و لم يوجد غيره ممن يوثق به أن يدخل فيه إن لم يشغله عما هو أهم منه ويحرم بذل مال فيه وأخذه وطلبه وفيه مباشر أهل ( فيقول ) المولي لمن يوليه ( وليتك الحكم أو قلدتك ) الحكم ( ونحوه ) كفوضت أو رددت أو جعلت إليك الحكم أو استنبتك أو استخلفتك في الحكم والكناية نحو اعتمدت أو عولت عليك لا ينعقد بها إلا بقرينة نحو فاحكم ( وبكتابة ) بالولاية ( في البعد ) أي إذا كان غائبا فيكتب له الإمام عهدا بما ولاه ويشهد عدلين عليها ( وتفيد ولاية الحكم العامة الفصل بين الخصوم وأخذ الحق لبعضهم من بعض ) أي أخذه لربه ممن هو عليه ( والنظر في أموال غير الراشدين ) كالصغير والمجنون والسفيه وكذا مال غائب ( والحجر على من يستوجبه لسفه أو فلس والنظر في وقوف عمله ليعمل بشرطها وتنفيذ الوصايا وتزويج من لا ولي لها ) من النساء ( وإقامة الحدود وإقامة الجمعة والعيد ) ما لم يخصها بإمام ( والنظر في مصالح عمله بكف الأذى عن الطرقات وأفنيتها ونحوه ) كجباية خراج وزكاة ما لم يخصا بعامل وتصفح شهوده وأمنائه ليستبدل بمن يثبت جرحه والاحتساب على الباعة والمشترين وإلزامهم بالشرع ( ويجوز أن يولي ) القاضي ( عموم النظر في عموم العمل ) بأن يوليه سائر الأحكام في سائر البلدان ويجوز أن ( يوليه خاصا فيهما ) بأن يوليه الأنكحة بمصر مثلا ( أو ) يوليه خاصا ( في أحدهما ) بأن يوليه سائر الأحكام ببلد معين أو يوليه الأنكحة بسائر البلدان وإذا ولاه ببلد معين نفذ حكمه في مقيم به وطاريء إليه فقط وإن ولاه بمحل معين لم ينفذ حكمه في غيره ولا يسمع بينة إلا فيه كتعديلها وللقاضي طلب رزق من بيت المال لنفسه وخلفائه فإن لم يجعل له شيء وليس له ما يكفيه وقال للخصمين لا أقضي بينكما إلا بجعل جاز ومن يأخذ من بيت المال لم يأخذ أجرة لفتياه ولا لخطه ( ويشترط في القاضي عشر صفات ) ( كونه بالغا عاقلا ) لأن غير المكلف تحت ولاية غيره فلا يكون واليا على غيره ( ذكرا ) لقوله صلى الله عليه وسلم ما أفلح قو م ولوا أمرهم امرأة ( حرا ) لأن الرقيق مشغول بحقوق سيده ( مسلما ) لأن الإسلام شرط للعدالة ( عدلا ) ولو تائبا من قذف فلا يجوز تولية الفاسق لقوله تعالى يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا الآية ( سميعا ) لأن الأصم لا يسمع كلام الخصمين ( بصيرا ) لأن الأعمى لا يعرف المدعي من المدعى عليه ( متكلما ) لأن الأخرس لا يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم جميع الناس إشارته ( مجتهدا ) إجماعا ذكره ابن حزم قاله في الفروع ( ولو ) كان مجتهدا ( في مذهبه ) المقلد فيه لإمام من الأئمة فيراعي ألفاظ إمامه ومتأخرها ويقلد كبار مذهبه في ذلك ويحكم به ولو اعتقد خلافه قال الشيخ تقي الدين وهذه الشروط تعتبر حسب الإمكان وتجب ولاية الأمثل فالأمثل وعلى هذا يدل كلام أحمد وغيره فيولى لعدم أنفع الفاسقين وأقلهما شرا وأعدل المقلدين وأعرفهما بالتقليد قال في الفروع وهو كما قال ولا يشترط أن يكون القاضي كاتبا أو ورعا أو زاهدا أو يقظا أو مثبتا للقياس أو حسن الخلق والأولى كونه كذلك ( وإذا حكم ) بتشديد الكاف ( اثنان ) فأكثر بينهما ( رجلا يصلح للقضاء ) فحكم بينهما نفذ حكمه ( في المال والحدود واللعان وغيرها ) من كل ما ينفذ فيه حكم من ولاه إمام أو نائبه لأن عمر وأبيا تحاكما إلى زيد بن ثابت وتحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم ولم يكن أحد ممن ذكرنا قاضيا

+ القضاء لغة إحكام الشيء والفراغ منه ومنه فقضاهن سبع سماوات في يومين واصطلاحا تبين الحكم الشرعي والإلزام به وفصل الخصومات ( وهو فرض كفاية ) لأن أمر الناس لا يستقيم بدونه ( ويلزم الإمام أن ينصب في كل إقليم ) بكسر الهمزة ( قاضيا ) لأن الإمام لا يمكنه أن يباشر الخصومات في جميع البلدان بنفسه فوجب أن يرتب في كل إقليم من يتولى فصل الخصومات بينهم لئلا تضيع الحقوق ( ويختار ) لنصب القضاء ( أفضل من يجده علما وورعا ) لأن الإمام ناظر للمسلمين فيجب عليه اختيار الأصلح لهم ( ويأمره بتقوى الله ) لأن التقوى رأس الدين ( و ) يأمره ( بأن يتحرى العدل ) أي إعطاء الحق لمستحقه من غير ميل ( ويجتهد ) القاضي ( في إقامته ) أي إقامة العدل بين الأخصام ويجب على من يصلح و لم يوجد غيره ممن يوثق به أن يدخل فيه إن لم يشغله عما هو أهم منه ويحرم بذل مال فيه وأخذه وطلبه وفيه مباشر أهل ( فيقول ) المولي لمن يوليه ( وليتك الحكم أو قلدتك ) الحكم ( ونحوه ) كفوضت أو رددت أو جعلت إليك الحكم أو استنبتك أو استخلفتك في الحكم والكناية نحو اعتمدت أو عولت عليك لا ينعقد بها إلا بقرينة نحو فاحكم ( وبكتابة ) بالولاية ( في البعد ) أي إذا كان غائبا فيكتب له الإمام عهدا بما ولاه ويشهد عدلين عليها ( وتفيد ولاية الحكم العامة الفصل بين الخصوم وأخذ الحق لبعضهم من بعض ) أي أخذه لربه ممن هو عليه ( والنظر في أموال غير الراشدين ) كالصغير والمجنون والسفيه وكذا مال غائب ( والحجر على من يستوجبه لسفه أو فلس والنظر في وقوف عمله ليعمل بشرطها وتنفيذ الوصايا وتزويج من لا ولي لها ) من النساء ( وإقامة الحدود وإقامة الجمعة والعيد ) ما لم يخصها بإمام ( والنظر في مصالح عمله بكف الأذى عن الطرقات وأفنيتها ونحوه ) كجباية خراج وزكاة ما لم يخصا بعامل وتصفح شهوده وأمنائه ليستبدل بمن يثبت جرحه والاحتساب على الباعة والمشترين وإلزامهم بالشرع ( ويجوز أن يولي ) القاضي ( عموم النظر في عموم العمل ) بأن يوليه سائر الأحكام في سائر البلدان ويجوز أن ( يوليه خاصا فيهما ) بأن يوليه الأنكحة بمصر مثلا ( أو ) يوليه خاصا ( في أحدهما ) بأن يوليه سائر الأحكام ببلد معين أو يوليه الأنكحة بسائر البلدان وإذا ولاه ببلد معين نفذ حكمه في مقيم به وطاريء إليه فقط وإن ولاه بمحل معين لم ينفذ حكمه في غيره ولا يسمع بينة إلا فيه كتعديلها وللقاضي طلب رزق من بيت المال لنفسه وخلفائه فإن لم يجعل له شيء وليس له ما يكفيه وقال للخصمين لا أقضي بينكما إلا بجعل جاز ومن يأخذ من بيت المال لم يأخذ أجرة لفتياه ولا لخطه ( ويشترط في القاضي عشر صفات ) ( كونه بالغا عاقلا ) لأن غير المكلف تحت ولاية غيره فلا يكون واليا على غيره ( ذكرا ) لقوله صلى الله عليه وسلم ما أفلح قو م ولوا أمرهم امرأة ( حرا ) لأن الرقيق مشغول بحقوق سيده ( مسلما ) لأن الإسلام شرط للعدالة ( عدلا ) ولو تائبا من قذف فلا يجوز تولية الفاسق لقوله تعالى يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا الآية ( سميعا ) لأن الأصم لا يسمع كلام الخصمين ( بصيرا ) لأن الأعمى لا يعرف المدعي من المدعى عليه ( متكلما ) لأن الأخرس لا يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم جميع الناس إشارته ( مجتهدا ) إجماعا ذكره ابن حزم قاله في الفروع ( ولو ) كان مجتهدا ( في مذهبه ) المقلد فيه لإمام من الأئمة فيراعي ألفاظ إمامه ومتأخرها ويقلد كبار مذهبه في ذلك ويحكم به ولو اعتقد خلافه قال الشيخ تقي الدين وهذه الشروط تعتبر حسب الإمكان وتجب ولاية الأمثل فالأمثل وعلى هذا يدل كلام أحمد وغيره فيولى لعدم أنفع الفاسقين وأقلهما شرا وأعدل المقلدين وأعرفهما بالتقليد قال في الفروع وهو كما قال ولا يشترط أن يكون القاضي كاتبا أو ورعا أو زاهدا أو يقظا أو مثبتا للقياس أو حسن الخلق والأولى كونه كذلك ( وإذا حكم ) بتشديد الكاف ( اثنان ) فأكثر بينهما ( رجلا يصلح للقضاء ) فحكم بينهما نفذ حكمه ( في المال والحدود واللعان وغيرها ) من كل ما ينفذ فيه حكم من ولاه إمام أو نائبه لأن عمر وأبيا تحاكما إلى زيد بن ثابت وتحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم ولم يكن أحد ممن ذكرنا قاضيا

باب أدب القاضي

باب أدب القاضي

+ أي أخلاقه التي ينبغي له التخلق بها ( وينبغي ) أي يسن ( أن يكون قويا من غير عنف ) لئلا يطمع فيه الظالم والعنف ضد الرفق ( لينا من غير ضعف ) لئلا يهابه صاحب الحق ( حليما ) لئلا يغضب من كلام الخصم ( ذاأناة ) أي تؤدة وتأن لئلا تؤدي عجلته إلى ما لا ينبغي ( و ) ذا ( فطنة ) لئلا يخدعه بعض الأخصام ويسن أيضا أن يكون عفيفا بصيرا بأحكام من قبله ويدخل يوم اثنين أو خميس أو سبت لابسا هو وأصحابه أجمل الثياب ولا يتطير وإن تفاءل فحسن ( وليكن مجلسه في وسط البلد ) إذا أمكن ليستوي أهل البلد في المضي إليه وليكن مجلسه ( فسيحا ) لئلا يتأذى فيه بشيء ولا يكره القضاء في الجامع ولا يتخذ حاجبا ولا بوابا بلا عذر إلا في غير مجلس الحكم ( و ) يجب أن ( يعدل بين الخصمين في لحظه ولفظه ومجلسه ودخولهما عليه ) إلا مسلما مع كافر فيقدم دخولا ويرفع جلوسا وإن سلم أحدهما رد ولم ينتظر سلام الآخر ويحرم أن يسار أحدهما أو يلقنه حجته أو يضيفه أو يعلمه كيف يدعي إلا أن يترك ما يلزم ذكره في الدعوى ( وينبغي ) أي يسن ( أن يحضر مجلسه فقهاء المذاهب و ) أن ( يشاورهم فيما يشكل عليه ) إن أمكن فإن اتضح له الحكم حكم وإلا أخره لقوله تعالى وشاورهم في الأمر ويحرم القضاء وهو غضبان كثيرا لخبر أبي بكرة مرفوعا لا يقضين حاكم بين اثنين وهو غضبان متفق عليه ( أو ) وهو ( حاقن أو في شدة جوع أو ) في شدة ( عطش أو ) في شدة ( هم أو ملل أو كسل أو نعاس أو برد مؤلم أو حر مزعج ) لأن ذلك كله يشغل الفكرالذي يتوصل به إلى إصابة الحق في الغالب فهو في معنى الغضب ( وإن خالف ) وحكم في حال من هذه الأحوال ( فأصاب الحق نفذ ) حكمه لموافقته الصواب ( ويحرم ) على الحاكم ( قبول رشوة ) لحديث ابن عمر قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي قال الترمذي حديث حسن صحيح ( وكذا ) يحرم على القاضي قبول ( هدية ) لقوله صلى الله عليه وسلم هدايا العمال غلول رواه أحمد ( إلا ) إذا كانت الهدية ( ممن كان يهاديه قبل ولايته إذا لم تكن له حكومة ) فله أخذها كمفت قال القاضي ويسن له التنزه عنها فإن قدمها بين يدي خصومه أو فعلها حال الحكومة حرم أخذها في هذه الحالة لأنها كالرشوة ويكره بيعه وشراؤه إلا بوكيل لا يعرف به ( ويستحب أن لا يحكم إلا بحضرة الشهود ) ليستوفي بهم الحق ويحرم تعيينه قوما بالقبول ( ولا ينفذ حكمه لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له ) كوالده وولده وزوجته ولا على عدوه كالشهادة ومتى عرضت له أو لأحد ممن ذكر حكومة تحاكما إلى بعض خلفائه أو رعيته كما حاكم عمر أبيا إلى زيد بن ثابت ويسن أن يبدأ بالمحبوسين وينظر فيم حبسوا فمن استحق الإبقاء أبقاه ومن استحق الإطلاق أطلقه ثم في أمر أيتام ومجانين ووقوف ووصايا لا ولي لهم ولا ناظر ولو نفذ الأول وصية موصى إليه أمضاها الثاني وجوبا ومن كان من أمناء الحاكم للأطفال والوصايا التي لا وصي لها بحالة أقره ومن فسق عزله ولا ينقض من حكم صالح للقضاء إلا ما خالف نص كتاب الله أو سنة رسوله كقتل مسلم بكافر وجعل من وجد عين ماله عند من أفلس أسوة الغرماء أو إجماعا قطعيا أو ما يعتقده فيلزم نقضه والناقض له حاكمه إن كان ( ومن ادعى على غير برزة ) أي طلب من الحاكم أن يحضرها للدعوى عليها ( لم تحضر ) أي لم يأمر الحاكم بإحضارها ( وأمرت بالتوكيل ) للعذر فإن كانت برزة وهي التي تبرز لقضاء حوائجها أحضرت ولا يعتبر محرم تحضر معه ( وإن لزمها ) أي غير البرزة إذا وكلت ( يمين أرسل ) الحاكم ( من يحلفها ) فيبعث شاهدين لتستحلف بحضرتهما ( وكذا ) لا يلزم إحضار ( المريض ) ويؤمر أن يوكل فإن وجبت عليه يمين بعث إليه من يحلفه ويقبل قول قاض معزول عدل لايتهم كنت حكمت لفلان على فلان بكذا ولو لم يذكر مستنده أو لم يكن بسجله

+ أي أخلاقه التي ينبغي له التخلق بها ( وينبغي ) أي يسن ( أن يكون قويا من غير عنف ) لئلا يطمع فيه الظالم والعنف ضد الرفق ( لينا من غير ضعف ) لئلا يهابه صاحب الحق ( حليما ) لئلا يغضب من كلام الخصم ( ذاأناة ) أي تؤدة وتأن لئلا تؤدي عجلته إلى ما لا ينبغي ( و ) ذا ( فطنة ) لئلا يخدعه بعض الأخصام ويسن أيضا أن يكون عفيفا بصيرا بأحكام من قبله ويدخل يوم اثنين أو خميس أو سبت لابسا هو وأصحابه أجمل الثياب ولا يتطير وإن تفاءل فحسن ( وليكن مجلسه في وسط البلد ) إذا أمكن ليستوي أهل البلد في المضي إليه وليكن مجلسه ( فسيحا ) لئلا يتأذى فيه بشيء ولا يكره القضاء في الجامع ولا يتخذ حاجبا ولا بوابا بلا عذر إلا في غير مجلس الحكم ( و ) يجب أن ( يعدل بين الخصمين في لحظه ولفظه ومجلسه ودخولهما عليه ) إلا مسلما مع كافر فيقدم دخولا ويرفع جلوسا وإن سلم أحدهما رد ولم ينتظر سلام الآخر ويحرم أن يسار أحدهما أو يلقنه حجته أو يضيفه أو يعلمه كيف يدعي إلا أن يترك ما يلزم ذكره في الدعوى ( وينبغي ) أي يسن ( أن يحضر مجلسه فقهاء المذاهب و ) أن ( يشاورهم فيما يشكل عليه ) إن أمكن فإن اتضح له الحكم حكم وإلا أخره لقوله تعالى وشاورهم في الأمر ويحرم القضاء وهو غضبان كثيرا لخبر أبي بكرة مرفوعا لا يقضين حاكم بين اثنين وهو غضبان متفق عليه ( أو ) وهو ( حاقن أو في شدة جوع أو ) في شدة ( عطش أو ) في شدة ( هم أو ملل أو كسل أو نعاس أو برد مؤلم أو حر مزعج ) لأن ذلك كله يشغل الفكرالذي يتوصل به إلى إصابة الحق في الغالب فهو في معنى الغضب ( وإن خالف ) وحكم في حال من هذه الأحوال ( فأصاب الحق نفذ ) حكمه لموافقته الصواب ( ويحرم ) على الحاكم ( قبول رشوة ) لحديث ابن عمر قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي قال الترمذي حديث حسن صحيح ( وكذا ) يحرم على القاضي قبول ( هدية ) لقوله صلى الله عليه وسلم هدايا العمال غلول رواه أحمد ( إلا ) إذا كانت الهدية ( ممن كان يهاديه قبل ولايته إذا لم تكن له حكومة ) فله أخذها كمفت قال القاضي ويسن له التنزه عنها فإن قدمها بين يدي خصومه أو فعلها حال الحكومة حرم أخذها في هذه الحالة لأنها كالرشوة ويكره بيعه وشراؤه إلا بوكيل لا يعرف به ( ويستحب أن لا يحكم إلا بحضرة الشهود ) ليستوفي بهم الحق ويحرم تعيينه قوما بالقبول ( ولا ينفذ حكمه لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له ) كوالده وولده وزوجته ولا على عدوه كالشهادة ومتى عرضت له أو لأحد ممن ذكر حكومة تحاكما إلى بعض خلفائه أو رعيته كما حاكم عمر أبيا إلى زيد بن ثابت ويسن أن يبدأ بالمحبوسين وينظر فيم حبسوا فمن استحق الإبقاء أبقاه ومن استحق الإطلاق أطلقه ثم في أمر أيتام ومجانين ووقوف ووصايا لا ولي لهم ولا ناظر ولو نفذ الأول وصية موصى إليه أمضاها الثاني وجوبا ومن كان من أمناء الحاكم للأطفال والوصايا التي لا وصي لها بحالة أقره ومن فسق عزله ولا ينقض من حكم صالح للقضاء إلا ما خالف نص كتاب الله أو سنة رسوله كقتل مسلم بكافر وجعل من وجد عين ماله عند من أفلس أسوة الغرماء أو إجماعا قطعيا أو ما يعتقده فيلزم نقضه والناقض له حاكمه إن كان ( ومن ادعى على غير برزة ) أي طلب من الحاكم أن يحضرها للدعوى عليها ( لم تحضر ) أي لم يأمر الحاكم بإحضارها ( وأمرت بالتوكيل ) للعذر فإن كانت برزة وهي التي تبرز لقضاء حوائجها أحضرت ولا يعتبر محرم تحضر معه ( وإن لزمها ) أي غير البرزة إذا وكلت ( يمين أرسل ) الحاكم ( من يحلفها ) فيبعث شاهدين لتستحلف بحضرتهما ( وكذا ) لا يلزم إحضار ( المريض ) ويؤمر أن يوكل فإن وجبت عليه يمين بعث إليه من يحلفه ويقبل قول قاض معزول عدل لايتهم كنت حكمت لفلان على فلان بكذا ولو لم يذكر مستنده أو لم يكن بسجله

2 باب طريق الحكم وصفته + طريق كل شيء ما توصل به إليه والحكم فصل الخصومات ( إذا حضر إليه خصمان ) يسن أن يجلسهما بين يديه و ( قال أيكما المدعي ) لأن سؤاله عن المدعي منهما لا تخصيص فيه لواحد منهما ( فإن سكت ) القاضي ( حتى يبدأ ) بالبناء للمفعول أي حتى تكون البدأة بالكلام من جهتهما ( جاز ) له ذلك ( فمن سبق بالدعوى قدمه ) الحاكم على خصمه وإن ادعيا معا أقرع بينهما فإذا انتهت حكومته ادعى الآخر إن أراد ولا تسمع دعوى مقلوبة ولا حسبة بحق الله تعالى كعبادة وحد وكفارة وتسمع بينة بذلك وبعتق وطلاق من غير دعوى لا بينة بحق معين قبل دعواه فإذا حرر المدعي دعواه فللحاكم سؤال خصمه عنها وإن لم يسأله سؤاله ( فإن أقر له ) بدعواه ( حكم له عليه ) بسؤاله الحكم لأن الحق للمدعي في الحكم فلا يستوفى إلا بسؤاله ( وإن انكر ) بأن قال المدعي قرضا أو ثمنا فقال المدعى عليه ما أقرضني أو ما باعني أو لا يستحق علي ما ادعاه ولا شيئا منه أو لا حق له علي صح الجواب ما لم يعترف بسبب الحق و ( قال ) الحاكم ( للمدعي إن كان لك بينة فأحضرها إن شئت فإن أحضرها ) أي البينة لم يسألها الحاكم ولم يلقنها فإذا شهدت ( سمعها ) وحرم ترديدها وانتهارها وتعنتها ( وحكم بها ) أي بالبينة إذا اتضح له الحكم وسأله المدعي ( ولا يحكم القاضي ( بعلمه ) ولو في غير حد لأن تجويز القضاء بعلم القاضي يفضي إلى تهمته وحكمه بما يشتهي ( وإن قال المدعي ما لي بينة أعلمه الحاكم أن له اليمين على خصمه ) لما روي أن رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم حضرمي وكندي فقال الحضرمي يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض لي فقال الكندي هي أرضي وفي يدي وليس له فيها حق فقال النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمي ألك بينة قال لا قال فلك يمينه وهو حديث حسن صحيح قاله في شرح المنتهى وتكون يمينه ( على صفة جوابه ) للمدعي ( فإن سأل ) المدعي من القاضي ( إحلافه أحلفه وخلى سبيله ) بعد تحليفه إياه لأن الأصل براءته ( ولا يعتد بيمينه ) أي يمين المدعى عليه ( قبل ) أمر الحاكم له و ( مسألة المدعي ) تحليفه لأن الحق في اليمين للمدعي فلا يستوفى إلا بطلبه ( وإن نكل ) المدعى عليه من اليمين ( قضي عليه ) بالنكول رواه أحمد عن عثمان رضي الله عنه ( فيقول ) القاضي للمدعى عليه ( إن حلفت ) خليت سبيلك ( وإلا ) تحلف ( قضيت عليك ) بالنكول ( فإن لم يحلف قضي عليه ) بالنكول ( فإن حلف المنكر ) 2 وخلى الحاكم سبيله ( ثم إن أحضر المدعي بينة ) عليه ( حكم ) القاضي ( بها لم تكن اليمين مزيلة للحق ) هذا إذا لم يكن قال لا بينة لي فإن قال ذلك ثم أقامها لم تسمع لأنه مكذب لها 1 فصل في صحة الدعوى

2 باب طريق الحكم وصفته + طريق كل شيء ما توصل به إليه والحكم فصل الخصومات ( إذا حضر إليه خصمان ) يسن أن يجلسهما بين يديه و ( قال أيكما المدعي ) لأن سؤاله عن المدعي منهما لا تخصيص فيه لواحد منهما ( فإن سكت ) القاضي ( حتى يبدأ ) بالبناء للمفعول أي حتى تكون البدأة بالكلام من جهتهما ( جاز ) له ذلك ( فمن سبق بالدعوى قدمه ) الحاكم على خصمه وإن ادعيا معا أقرع بينهما فإذا انتهت حكومته ادعى الآخر إن أراد ولا تسمع دعوى مقلوبة ولا حسبة بحق الله تعالى كعبادة وحد وكفارة وتسمع بينة بذلك وبعتق وطلاق من غير دعوى لا بينة بحق معين قبل دعواه فإذا حرر المدعي دعواه فللحاكم سؤال خصمه عنها وإن لم يسأله سؤاله ( فإن أقر له ) بدعواه ( حكم له عليه ) بسؤاله الحكم لأن الحق للمدعي في الحكم فلا يستوفى إلا بسؤاله ( وإن انكر ) بأن قال المدعي قرضا أو ثمنا فقال المدعى عليه ما أقرضني أو ما باعني أو لا يستحق علي ما ادعاه ولا شيئا منه أو لا حق له علي صح الجواب ما لم يعترف بسبب الحق و ( قال ) الحاكم ( للمدعي إن كان لك بينة فأحضرها إن شئت فإن أحضرها ) أي البينة لم يسألها الحاكم ولم يلقنها فإذا شهدت ( سمعها ) وحرم ترديدها وانتهارها وتعنتها ( وحكم بها ) أي بالبينة إذا اتضح له الحكم وسأله المدعي ( ولا يحكم القاضي ( بعلمه ) ولو في غير حد لأن تجويز القضاء بعلم القاضي يفضي إلى تهمته وحكمه بما يشتهي ( وإن قال المدعي ما لي بينة أعلمه الحاكم أن له اليمين على خصمه ) لما روي أن رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم حضرمي وكندي فقال الحضرمي يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض لي فقال الكندي هي أرضي وفي يدي وليس له فيها حق فقال النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمي ألك بينة قال لا قال فلك يمينه وهو حديث حسن صحيح قاله في شرح المنتهى وتكون يمينه ( على صفة جوابه ) للمدعي ( فإن سأل ) المدعي من القاضي ( إحلافه أحلفه وخلى سبيله ) بعد تحليفه إياه لأن الأصل براءته ( ولا يعتد بيمينه ) أي يمين المدعى عليه ( قبل ) أمر الحاكم له و ( مسألة المدعي ) تحليفه لأن الحق في اليمين للمدعي فلا يستوفى إلا بطلبه ( وإن نكل ) المدعى عليه من اليمين ( قضي عليه ) بالنكول رواه أحمد عن عثمان رضي الله عنه ( فيقول ) القاضي للمدعى عليه ( إن حلفت ) خليت سبيلك ( وإلا ) تحلف ( قضيت عليك ) بالنكول ( فإن لم يحلف قضي عليه ) بالنكول ( فإن حلف المنكر ) 2 وخلى الحاكم سبيله ( ثم إن أحضر المدعي بينة ) عليه ( حكم ) القاضي ( بها لم تكن اليمين مزيلة للحق ) هذا إذا لم يكن قال لا بينة لي فإن قال ذلك ثم أقامها لم تسمع لأنه مكذب لها 1 فصل في صحة الدعوى

+ ( ولا تصح الدعوى إلا محررة ) لأن الحكم مرتب عليها ولذلك قال رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما أقضي على نحو ما أسمع ولا تصح أيضا إلا ( معلومة المدعى به ) أي تكون بشيء معلوم ليأتي الإلزام ( إلا ) الدعوى ب ( ما تصححه مجهولا كالوصية ) بشيء من ماله ( و ) الدعوى ب ( عبد من عبيده ) جعله ( مهرا ونحوه ) كعوض خلع أو أقربه فيطالبه بما وجب له ويعتبر أن يصرح بالدعوى فلا يكفي لي عنده كذا حتى يقول وأنا مطالب به ولا تسمع بمؤجل لإثباته غير تدبير واستيلاد وكتابة ولا بد أن تنفك عما يكذبها فلا تصح على إنسان أنه قتل أو سرق من عشرين سنة وسنة دونها ولا يعتبر فيها ذكر سبب الاستحقاق ( وإن ادعى عقد نكاح أو ) عقد ( بيع أو غيرهما ) كإجارة ( فلا بد من ذكر شروطه ) لأن الناس مختلفون في الشروط فقد لا يكون العقد صحيحا عند القاضي وإن ادعى استدامة الزوجية لم يشترط ذكر شروط العقد ( وإن ادعت امرأة نكاح رجل لطلب نفقة أو مهر أو نحوهما سمعت دعواها ) لأنها تدعي حقا لها تضيفه إلى سببه ( وإن لم تدع سوى النكاح ) من نفقة ومهر وغيرهما ( لم تقبل ) دعواها لأن النكاح حق الزوج عليها فلا تسمع دعواها بحق لغيرها ( وإن ادعى ) إنسان ( الإرث ذكر سببه ) لأن أسباب الإرث تختلف فلا بد من تعيينه ويعتبر تعيين مدعى به إن كان حاضرا بالمجلس وإحضار عين بالبلد ليتعين وإن كانت غائبة وصفها كسلم والأولى ذكر قيمتها أيضا ( وتعتبر عدالة البينة ظاهرا وباطنا ) لقوله تعالى وأشهدوا ذوي عدل منكم إلا في عقد نكاح فتكفي العدالة ظاهرا كما تقدم ( ومن جهلت عدالته سأل ) القاضي ( عنه ) ممن له به خبرة باطنة بصحبة أو معاملة ونحوهما وتقدم بينة جرح على تعديل وتعديل الخصم وحده أي تصديقه للشاهد تعديل له ( وإن علم ) القاضي ) ( عدالته ) أي عدالة الشاهد ( عمل بها ) ولم يحتج إلى التزكية وكذا لو علم فسقه ( وإن جرح الخصم الشهود كلف البينة به ) أي بالجرح ولا بد من بيان سببه عن رؤية أو استفاضة ( وانظر ) من ادعى الجرح ( له ثلاثة إن طلبه وللمدعي ملازمته ) أي ملازمة خصمه في مدة الانتظار لئلا يهرب ( فإن لم يأت ) مدعي الجرح ( ببينة حكم عليه ) لأن عجزه عن إقامة البينة على الجرح في المدة المذكورة دليل على عدم ما ادعاه ( وإن جهل ) القاضي ( حال البينة طلب من المدعي تزكيتهم ) لتثبت عدالتهم فيحكم له ( ويكفي فيها ) أي في التزكية ( عدلان يشهدان بعدالته ) أي بعدالة الشاهد ( ولا تقبل في الترجمة وفي التزكية و ) في ( الجرح والتعريف ) عند حاكم ( والرسالة ) إلى قاض آخر بكتابه ونحوه ( إلا قول عدلين ) إن كان ذلك فيما يعتبر فيه شهادة عدلين وإلا فحكم ذلك حكم الشهادة على ما يأتي تفصيله ( وإن قال المدعي لي بينة وأريد يمينه فإن كانت بالمجلس فليس له إلا إحداهما وإلا فله ذلك وإن سأل ملازمته حتى يقيمها أجيب في المجلس فإن لم يحضرها فيه صرفه لأنه لم يثبت له قبله حق حتى يحبس به ( ويحكم على الغائب ) مسافة القصر ( إذا ثبت عليه الحق ) لحديث هند قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي قال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف متفق عليه فتسمع الدعوى والبينة على الغائب مسافة قصر وعلى غير مكلف ويحكم بها ثم إذا حضر الغائب فهو على حجته ( وإن ادعى ) إنسان ( على حاضر في البلد غائب عن مجلس الحكم ) أو على مسافر دون مسافة قصر غير مستتر ( وأتى ) المدعي ( ببينة لم تسمع الدعوى ولا البينة ) عليه حتى يحضر مجلس الحكم لأنه يمكن سؤاله فلم يجز الحكم عليه قبله

+ ( ولا تصح الدعوى إلا محررة ) لأن الحكم مرتب عليها ولذلك قال رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما أقضي على نحو ما أسمع ولا تصح أيضا إلا ( معلومة المدعى به ) أي تكون بشيء معلوم ليأتي الإلزام ( إلا ) الدعوى ب ( ما تصححه مجهولا كالوصية ) بشيء من ماله ( و ) الدعوى ب ( عبد من عبيده ) جعله ( مهرا ونحوه ) كعوض خلع أو أقربه فيطالبه بما وجب له ويعتبر أن يصرح بالدعوى فلا يكفي لي عنده كذا حتى يقول وأنا مطالب به ولا تسمع بمؤجل لإثباته غير تدبير واستيلاد وكتابة ولا بد أن تنفك عما يكذبها فلا تصح على إنسان أنه قتل أو سرق من عشرين سنة وسنة دونها ولا يعتبر فيها ذكر سبب الاستحقاق ( وإن ادعى عقد نكاح أو ) عقد ( بيع أو غيرهما ) كإجارة ( فلا بد من ذكر شروطه ) لأن الناس مختلفون في الشروط فقد لا يكون العقد صحيحا عند القاضي وإن ادعى استدامة الزوجية لم يشترط ذكر شروط العقد ( وإن ادعت امرأة نكاح رجل لطلب نفقة أو مهر أو نحوهما سمعت دعواها ) لأنها تدعي حقا لها تضيفه إلى سببه ( وإن لم تدع سوى النكاح ) من نفقة ومهر وغيرهما ( لم تقبل ) دعواها لأن النكاح حق الزوج عليها فلا تسمع دعواها بحق لغيرها ( وإن ادعى ) إنسان ( الإرث ذكر سببه ) لأن أسباب الإرث تختلف فلا بد من تعيينه ويعتبر تعيين مدعى به إن كان حاضرا بالمجلس وإحضار عين بالبلد ليتعين وإن كانت غائبة وصفها كسلم والأولى ذكر قيمتها أيضا ( وتعتبر عدالة البينة ظاهرا وباطنا ) لقوله تعالى وأشهدوا ذوي عدل منكم إلا في عقد نكاح فتكفي العدالة ظاهرا كما تقدم ( ومن جهلت عدالته سأل ) القاضي ( عنه ) ممن له به خبرة باطنة بصحبة أو معاملة ونحوهما وتقدم بينة جرح على تعديل وتعديل الخصم وحده أي تصديقه للشاهد تعديل له ( وإن علم ) القاضي ) ( عدالته ) أي عدالة الشاهد ( عمل بها ) ولم يحتج إلى التزكية وكذا لو علم فسقه ( وإن جرح الخصم الشهود كلف البينة به ) أي بالجرح ولا بد من بيان سببه عن رؤية أو استفاضة ( وانظر ) من ادعى الجرح ( له ثلاثة إن طلبه وللمدعي ملازمته ) أي ملازمة خصمه في مدة الانتظار لئلا يهرب ( فإن لم يأت ) مدعي الجرح ( ببينة حكم عليه ) لأن عجزه عن إقامة البينة على الجرح في المدة المذكورة دليل على عدم ما ادعاه ( وإن جهل ) القاضي ( حال البينة طلب من المدعي تزكيتهم ) لتثبت عدالتهم فيحكم له ( ويكفي فيها ) أي في التزكية ( عدلان يشهدان بعدالته ) أي بعدالة الشاهد ( ولا تقبل في الترجمة وفي التزكية و ) في ( الجرح والتعريف ) عند حاكم ( والرسالة ) إلى قاض آخر بكتابه ونحوه ( إلا قول عدلين ) إن كان ذلك فيما يعتبر فيه شهادة عدلين وإلا فحكم ذلك حكم الشهادة على ما يأتي تفصيله ( وإن قال المدعي لي بينة وأريد يمينه فإن كانت بالمجلس فليس له إلا إحداهما وإلا فله ذلك وإن سأل ملازمته حتى يقيمها أجيب في المجلس فإن لم يحضرها فيه صرفه لأنه لم يثبت له قبله حق حتى يحبس به ( ويحكم على الغائب ) مسافة القصر ( إذا ثبت عليه الحق ) لحديث هند قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي قال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف متفق عليه فتسمع الدعوى والبينة على الغائب مسافة قصر وعلى غير مكلف ويحكم بها ثم إذا حضر الغائب فهو على حجته ( وإن ادعى ) إنسان ( على حاضر في البلد غائب عن مجلس الحكم ) أو على مسافر دون مسافة قصر غير مستتر ( وأتى ) المدعي ( ببينة لم تسمع الدعوى ولا البينة ) عليه حتى يحضر مجلس الحكم لأنه يمكن سؤاله فلم يجز الحكم عليه قبله

باب كتاب القاضي إلى القاضي + أجمعت الأمة على قبوله أي كتاب القاضي إلى القاضي لدعاء الحاجة إليه ( فيقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق ) لآدمي كالقرض والبيع والإجارة ( حتى القذف ) والطلاق والقود والنكاح والنسب لأنها حقوق آدمي لا تدرأ بالشبهات و ( لا ) يقبل ( في حدود الله ) تعالى ( كحد الزنا ونحوه ) كشرب الخمر لأن حقوق الله تعالى مبينة على الستر والدرء بالشبهات ( ويقبل ) كتاب القاضي ( فيما حكم به ) الكاتب ( لينفذه ) المكتوب إليه ( وإن كان ) كل منهما ( في بلد واحد ) لأن حكم الحاكم يجب إمضاؤه على كل حال ( ولا يقبل ) كتابه ( فيما ثبت عنده ليحكم ) المكتوب إليه ( به إلا أن يكون بينهما مسافة القصر ) فأكثر لأنه نقل شهادته إلى المكتوب إليه فلم يجز مع القرب كالشهادة على الشهادة ( ويجوز أن يكتب ) كتابه ( إلى قاض معين و ) أن يكتبه ( إلى كل من يصل إليه كتابه من قضاة المسلمين ) من غير تعيين ويلزم من وصل إليه قبوله لأنه كتاب حاكم من ولايته وصل إلى حاكم فلزمه قبوله كما لو كتب إلى معين ( ولا يقبل ) كتاب القاضي ( إلا أن يشهد به القاضي الكاتب شاهدين ) عدلين يضبطان معناه وما يتعلق به الحكم ( فيقرأه ) القاضي الكاتب ( عليهما ) أي على الشاهدين ( ثم يقول اشهدا أن هذا كتابي إلى فلان بن فلان ) أو إلى من يصل إليه من قضاة المسلمين ( ثم يدفعه إليهما ) أي إلى العدلين اللذين شهدا بما في الكتاب فإذا وصلا دفعاه إلى المكتوب إليه وقالا نشهد أن هذا كتاب فلان إليك كتبه بعمله والاحتياط ختمه بعد أن يقرأه عليهما ولا يشترط وإن اشهدهما عليه مدرجا مختوما لم يصح باب القسمة من قسمت الشيء إذا جعلته أقساما والقسم بكسر القاف النصيب وهي نوعان قسمة تراض وأشار إليها بقوله ( لاتجوز قسمة الأملاك التي لا تنقسم إلا بضرر ) ولو على بعض الشركاء ( أو ) لا تنقسم إلا ب ( رد عوض ) من أحدهما على الآخر ( إلا برضى الشركاء ) كلهم لحديث لا ضرر ولا ضرار رواه أحمد وغيره وذلك ( كالدور الصغار والحمام والطاحون الصغيرين ) والشجر المفرد ( والأرض التي لا تتعدل بأجزاء ولا قيمة كبناء أو بئر ) أو معدن ( في بعضها ) أي بعض الأرض ( فهذه القسمة في حكم البيع ) تجوز بتراضيهما ويجوز فيها مايجوز في البيع خاصة ( ولا يجبر من امتنع ) منهما ( من قسمتها ) لأنها معاوضة ولما فيها من الضرر ومن دعا شريكه فيها إلى بيع أجبر فإن أبى باعه الحاكم عليهما وقسم الثمن بينهما على قدر حصصهما وكذا لو طلب الإجارة ولو في وقف والضرر المانع من قسمة الإجبار نقص القيمة بالقسمة ومن بينها دار لها علو وسفل وطلب أحدهما جعل السفل لواحد والعلو لآخر لم يجبر الممتنع النوع الثاني قسمة إجبار وقد ذكرها بقوله ( وأما ما لا ضرر ) في قسمته ( ولا رد عوض في قسمته كالقرية والبستان والدار الكبيرة والأرض ) الواسعة ( والدكاكين الواسعة والمكيل والموزون من جنس واحد كالأدهان والألبان ونحوها إذا طلب الشريك قسمتها أجبر ) شريكه ( الآخر عليها ) إن امتنع من القسمة مع شريكه ويقسم عن غير مكلف وليه فإن امتنع أجبر ويقسم حاكم على غائب من الشريكين بطلب شريكه أو وليه ومن دعا شريكه في بستان إلى قسم شجره فقط لم يجبر وإلى قسم أرضه أجبر ودخل الشجر تبعا ( وهذه القسمة ) وهي قسمة الإجبار ( إفراز ) لحق أحد الشريكين من الآخر ( لا بيع ) لأنها تخالفه في الأحكام فيصح قسم لحم هدي وأضاحي وثمر يخرص خرصا وما يكال وزنا وعكسه وموقوف ولو على جهة ولا يحنث بها من حلف لا يبيع ومتى ظهر فيها غبن فاحش بطلت ( ويجوز للشركاء أن يتقاسموا بأنفسهم و ) أن يتقاسموا ( بقاسم ينصبونه أو يسألوا الحاكم نصبه ) وتجب عليه إجابتهم لقطع النزاع ويشترط إسلامه وعدالته ومعرفته بها ويكفي واحد إلا مع تقويم ( وأجرته وتسمى القسامة بضم القاف على الشركاء ( على قدر الأملاك ) ولو شرط خلافه ولا ينفرد بعضهم باستئجاره وتعدل سهام بالأجزاء إن تساوت كالمكيلات والموزونات غير المختلفة وبالقيمة إن اختلفت وبالرد إن اقتضته ( فإذا اقتسموا واقترعوا لزمت القسمة ) لأن القاسم كالحاكم وقرعته كحكمه ( وكيف اقترعوا جاز ) بالحصا أو غيره وإن خير أحدهم الآخر لزمت برضاهم وتفرقهم ومن ادعا غلطا فيما تقاسماه بأنفسهما وأشهدا على رضاهما به لم يلتفت إليه وفيما قسمه قاسم حاكم أو قاسم نصباه يقبل ببينة وإلا حلف منكر وإن ادعى كل شيء أنه من نصيبه تحالفا ونقضت ولمن خرج في نصيبه عيب جهله إمساك مع أرش وفسخ

باب كتاب القاضي إلى القاضي + أجمعت الأمة على قبوله أي كتاب القاضي إلى القاضي لدعاء الحاجة إليه ( فيقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق ) لآدمي كالقرض والبيع والإجارة ( حتى القذف ) والطلاق والقود والنكاح والنسب لأنها حقوق آدمي لا تدرأ بالشبهات و ( لا ) يقبل ( في حدود الله ) تعالى ( كحد الزنا ونحوه ) كشرب الخمر لأن حقوق الله تعالى مبينة على الستر والدرء بالشبهات ( ويقبل ) كتاب القاضي ( فيما حكم به ) الكاتب ( لينفذه ) المكتوب إليه ( وإن كان ) كل منهما ( في بلد واحد ) لأن حكم الحاكم يجب إمضاؤه على كل حال ( ولا يقبل ) كتابه ( فيما ثبت عنده ليحكم ) المكتوب إليه ( به إلا أن يكون بينهما مسافة القصر ) فأكثر لأنه نقل شهادته إلى المكتوب إليه فلم يجز مع القرب كالشهادة على الشهادة ( ويجوز أن يكتب ) كتابه ( إلى قاض معين و ) أن يكتبه ( إلى كل من يصل إليه كتابه من قضاة المسلمين ) من غير تعيين ويلزم من وصل إليه قبوله لأنه كتاب حاكم من ولايته وصل إلى حاكم فلزمه قبوله كما لو كتب إلى معين ( ولا يقبل ) كتاب القاضي ( إلا أن يشهد به القاضي الكاتب شاهدين ) عدلين يضبطان معناه وما يتعلق به الحكم ( فيقرأه ) القاضي الكاتب ( عليهما ) أي على الشاهدين ( ثم يقول اشهدا أن هذا كتابي إلى فلان بن فلان ) أو إلى من يصل إليه من قضاة المسلمين ( ثم يدفعه إليهما ) أي إلى العدلين اللذين شهدا بما في الكتاب فإذا وصلا دفعاه إلى المكتوب إليه وقالا نشهد أن هذا كتاب فلان إليك كتبه بعمله والاحتياط ختمه بعد أن يقرأه عليهما ولا يشترط وإن اشهدهما عليه مدرجا مختوما لم يصح باب القسمة من قسمت الشيء إذا جعلته أقساما والقسم بكسر القاف النصيب وهي نوعان قسمة تراض وأشار إليها بقوله ( لاتجوز قسمة الأملاك التي لا تنقسم إلا بضرر ) ولو على بعض الشركاء ( أو ) لا تنقسم إلا ب ( رد عوض ) من أحدهما على الآخر ( إلا برضى الشركاء ) كلهم لحديث لا ضرر ولا ضرار رواه أحمد وغيره وذلك ( كالدور الصغار والحمام والطاحون الصغيرين ) والشجر المفرد ( والأرض التي لا تتعدل بأجزاء ولا قيمة كبناء أو بئر ) أو معدن ( في بعضها ) أي بعض الأرض ( فهذه القسمة في حكم البيع ) تجوز بتراضيهما ويجوز فيها مايجوز في البيع خاصة ( ولا يجبر من امتنع ) منهما ( من قسمتها ) لأنها معاوضة ولما فيها من الضرر ومن دعا شريكه فيها إلى بيع أجبر فإن أبى باعه الحاكم عليهما وقسم الثمن بينهما على قدر حصصهما وكذا لو طلب الإجارة ولو في وقف والضرر المانع من قسمة الإجبار نقص القيمة بالقسمة ومن بينها دار لها علو وسفل وطلب أحدهما جعل السفل لواحد والعلو لآخر لم يجبر الممتنع النوع الثاني قسمة إجبار وقد ذكرها بقوله ( وأما ما لا ضرر ) في قسمته ( ولا رد عوض في قسمته كالقرية والبستان والدار الكبيرة والأرض ) الواسعة ( والدكاكين الواسعة والمكيل والموزون من جنس واحد كالأدهان والألبان ونحوها إذا طلب الشريك قسمتها أجبر ) شريكه ( الآخر عليها ) إن امتنع من القسمة مع شريكه ويقسم عن غير مكلف وليه فإن امتنع أجبر ويقسم حاكم على غائب من الشريكين بطلب شريكه أو وليه ومن دعا شريكه في بستان إلى قسم شجره فقط لم يجبر وإلى قسم أرضه أجبر ودخل الشجر تبعا ( وهذه القسمة ) وهي قسمة الإجبار ( إفراز ) لحق أحد الشريكين من الآخر ( لا بيع ) لأنها تخالفه في الأحكام فيصح قسم لحم هدي وأضاحي وثمر يخرص خرصا وما يكال وزنا وعكسه وموقوف ولو على جهة ولا يحنث بها من حلف لا يبيع ومتى ظهر فيها غبن فاحش بطلت ( ويجوز للشركاء أن يتقاسموا بأنفسهم و ) أن يتقاسموا ( بقاسم ينصبونه أو يسألوا الحاكم نصبه ) وتجب عليه إجابتهم لقطع النزاع ويشترط إسلامه وعدالته ومعرفته بها ويكفي واحد إلا مع تقويم ( وأجرته وتسمى القسامة بضم القاف على الشركاء ( على قدر الأملاك ) ولو شرط خلافه ولا ينفرد بعضهم باستئجاره وتعدل سهام بالأجزاء إن تساوت كالمكيلات والموزونات غير المختلفة وبالقيمة إن اختلفت وبالرد إن اقتضته ( فإذا اقتسموا واقترعوا لزمت القسمة ) لأن القاسم كالحاكم وقرعته كحكمه ( وكيف اقترعوا جاز ) بالحصا أو غيره وإن خير أحدهم الآخر لزمت برضاهم وتفرقهم ومن ادعا غلطا فيما تقاسماه بأنفسهما وأشهدا على رضاهما به لم يلتفت إليه وفيما قسمه قاسم حاكم أو قاسم نصباه يقبل ببينة وإلا حلف منكر وإن ادعى كل شيء أنه من نصيبه تحالفا ونقضت ولمن خرج في نصيبه عيب جهله إمساك مع أرش وفسخ