قوله ( إلا بالسبب العام الخ ) قالوا وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمة كافرة أو سلطانا قال السروجي لم أر هذا الاستثناء في كتاب أصحابنا وإنما هو منسوب إلى الشافعي ومالك قال في المعراج وينبغي أن يكون مرادا ورأيت في موضع معزوا إلى المبسوط الولاية بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية السلطنة والشهادة فقد ذكر معنى ذلك الاستثناء اه بحر وفتح ومقدسي وذكره الزيلعي أيضا بصيغة وينبغي وتبعه في الدرر والعيني وغيره فحيث عبروا كلهم عنه بصيغة ينبغي كان المناسب للمصنف أن يتابعهم لئلا يوهم أنه منقول في كتب المذهب صريحا وقول المعراج ورأيت في موضع الخ لا يكفي في النقل لجهالته فافهم قوله ( أو نائبه ) أي كالقاضي فله تزويج اليتيمة الكافرة حيث لا ولي لها وكان ذلك في منشوره نهر قوله ( فإن لم يكن عصبة ) أي لا نسبية ولا سببية كالعتق ولو أنثى وعصباته كما مر فيقدمان على الأم بحر قوله ( فالولاية للأم الخ ) أي عند الإمام ومعه أبو يوسف في الأصح وقال محمد ليس لغير العصبات ولاية وإنما هي للحاكم والأول الاستحسان والعمل عليه إلا في مسائل ليست هذه منها فما قيل من أن الفتوى على الثاني غريب لمخالفته المتون الموضوعة لبيان الفتوى من البحر والنهر قوله ( وفي القنية عكسه ) أي حيث قال فيها أم الأب أولى في الترجيح من الأم قال في النهر وحكي عن خواهر زاده وعمر النسفي تقديم الأخت على الأم لأنها من قوم الأب وينبغي أن يخرج ما في القنية على هذا القول اه أي فيكون من اعتبر ترجيح الجدة قوم الأب يرجح الأب والأخت على الأم لكن المتون على ذكر الأم عقب العصبات وعلى ترجيحها على الأخت وصرح في الجوهرة بتقديم الجدة على الأخت فقال وأولاهم الأم ثم الجدة ثم الأخت لأب وأم ونقل ذلك الشرنبلالي في رسالة عن شرح النقاية للعلامة قاسم وقال ولم يقيد الجدة بكونها لأم أو لأب غير أن السياق يقتضي أنها الجدة لأم وهل تقدم أم الأب عليها أو تتأخر عنها أو تزاحمها كلام القنية يدل على الأول وسياق كلام الشيخ قاسم يدل على الثاني وقد يقال بالمزاحمة لعدم المرجح وقد يقال قرابة الأب لها حكم العصبة فتقدم أم الأب فليتأمل اه ملخصا قلت وجزم الخير الرملي بهذا الأخير فقال قيد في القنية بالأم لأن الجدة لأب أولى من الجدة لأم قولا واحدا فتحصل بعد الأم أو الأب ثم أم الأم ثم الجد الفاسد تأمل اه وما جزم به الرملي أفتى به في الحامدية ثم هذا في الجدة الصحيحة أما الفاسدة فهي كالجد الفاسد كما يأتي قريبا قوله ( ثم للبنت ) إلى قوله وهكذا ذكر ذلك في أحكام الصغار عقب الأم وكذا في فتح القدير والبحر وقول الكنز وإن لم تكن عصبة فالولاية للأم ثم للأخت الخ يخالفه لكن اعتذر عنه في البحر بأنه لم يذكره في الكنز بعد الأم لأنه خاص بالمجنون والمجنونة قوله ( وهكذا ) أي إلى آخر الفروع وإن سفلوا ط قوله ( ثم للجد الفاسد ) قال في البحر وظاهر كلام المصنف أن الجد الفاسد مؤخر عن الأخت لأنه من ذوي الأرحام وذكر المصنف في المستصفى أنه أولى منها عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف الولاية لهما كما في الميراث وفي فتح القدير وقياس ما صحح في الجد والأخ من تقدم الجد تقدم الجد الفاسد على الأخت اه فثبت بهذا أن المذهب أن الجد الفاسد بعد الأم قبل الأخت اه كلام البحر أي بعد الأم في غير المجنون والمجنونة ولا فالبنت مقدمة عليه كما علمت

قوله ( إلا بالسبب العام الخ ) قالوا وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمة كافرة أو سلطانا قال السروجي لم أر هذا الاستثناء في كتاب أصحابنا وإنما هو منسوب إلى الشافعي ومالك قال في المعراج وينبغي أن يكون مرادا ورأيت في موضع معزوا إلى المبسوط الولاية بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية السلطنة والشهادة فقد ذكر معنى ذلك الاستثناء اه بحر وفتح ومقدسي وذكره الزيلعي أيضا بصيغة وينبغي وتبعه في الدرر والعيني وغيره فحيث عبروا كلهم عنه بصيغة ينبغي كان المناسب للمصنف أن يتابعهم لئلا يوهم أنه منقول في كتب المذهب صريحا وقول المعراج ورأيت في موضع الخ لا يكفي في النقل لجهالته فافهم قوله ( أو نائبه ) أي كالقاضي فله تزويج اليتيمة الكافرة حيث لا ولي لها وكان ذلك في منشوره نهر قوله ( فإن لم يكن عصبة ) أي لا نسبية ولا سببية كالعتق ولو أنثى وعصباته كما مر فيقدمان على الأم بحر قوله ( فالولاية للأم الخ ) أي عند الإمام ومعه أبو يوسف في الأصح وقال محمد ليس لغير العصبات ولاية وإنما هي للحاكم والأول الاستحسان والعمل عليه إلا في مسائل ليست هذه منها فما قيل من أن الفتوى على الثاني غريب لمخالفته المتون الموضوعة لبيان الفتوى من البحر والنهر قوله ( وفي القنية عكسه ) أي حيث قال فيها أم الأب أولى في الترجيح من الأم قال في النهر وحكي عن خواهر زاده وعمر النسفي تقديم الأخت على الأم لأنها من قوم الأب وينبغي أن يخرج ما في القنية على هذا القول اه أي فيكون من اعتبر ترجيح الجدة قوم الأب يرجح الأب والأخت على الأم لكن المتون على ذكر الأم عقب العصبات وعلى ترجيحها على الأخت وصرح في الجوهرة بتقديم الجدة على الأخت فقال وأولاهم الأم ثم الجدة ثم الأخت لأب وأم ونقل ذلك الشرنبلالي في رسالة عن شرح النقاية للعلامة قاسم وقال ولم يقيد الجدة بكونها لأم أو لأب غير أن السياق يقتضي أنها الجدة لأم وهل تقدم أم الأب عليها أو تتأخر عنها أو تزاحمها كلام القنية يدل على الأول وسياق كلام الشيخ قاسم يدل على الثاني وقد يقال بالمزاحمة لعدم المرجح وقد يقال قرابة الأب لها حكم العصبة فتقدم أم الأب فليتأمل اه ملخصا قلت وجزم الخير الرملي بهذا الأخير فقال قيد في القنية بالأم لأن الجدة لأب أولى من الجدة لأم قولا واحدا فتحصل بعد الأم أو الأب ثم أم الأم ثم الجد الفاسد تأمل اه وما جزم به الرملي أفتى به في الحامدية ثم هذا في الجدة الصحيحة أما الفاسدة فهي كالجد الفاسد كما يأتي قريبا قوله ( ثم للبنت ) إلى قوله وهكذا ذكر ذلك في أحكام الصغار عقب الأم وكذا في فتح القدير والبحر وقول الكنز وإن لم تكن عصبة فالولاية للأم ثم للأخت الخ يخالفه لكن اعتذر عنه في البحر بأنه لم يذكره في الكنز بعد الأم لأنه خاص بالمجنون والمجنونة قوله ( وهكذا ) أي إلى آخر الفروع وإن سفلوا ط قوله ( ثم للجد الفاسد ) قال في البحر وظاهر كلام المصنف أن الجد الفاسد مؤخر عن الأخت لأنه من ذوي الأرحام وذكر المصنف في المستصفى أنه أولى منها عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف الولاية لهما كما في الميراث وفي فتح القدير وقياس ما صحح في الجد والأخ من تقدم الجد تقدم الجد الفاسد على الأخت اه فثبت بهذا أن المذهب أن الجد الفاسد بعد الأم قبل الأخت اه كلام البحر أي بعد الأم في غير المجنون والمجنونة ولا فالبنت مقدمة عليه كما علمت

قلت ووجه القياس أنهم ذكروا أن الأصح أن الجد أبا الأب مقدم على الأخ عند الكل وإن اشترك مع لأخ في الميراث عندهما لأن الولاية تبتنى على الشفقة وشفقة الجد فوق شفقة الأخ وحينئذ يقاس عليه الجد الفاسد مع الأخت فإن شفقته أقوى منها ومقتضى هذا أن الجدة الفاسدة كذلك ويؤيد هذا أن من أخر الجد الفاسد عن الأخت ذكر معه الجدة الفاسدة وهو ما مشى عليه في شرح درر البحار حيث قال وعند أبي حنيفة الأم ثم الجدة الصحيحة ثم الأخت لأبوين ثم لأب ثم الأخ أو الأخت لأم وبعد هؤلاء ذوو الأرحام كجد وجدة فاسدين ثم ولد أخت لأبوين أو لأب ثم ولد أخ لأم ثم العمة ثم الخال ثم الخالة ثم بنت العم وهكذا الأقرب فالأقرب اه قوله ( الذكر والأنثى سواء ) لأن لفظ الولد يشملهما ومقتضاه أنهما في رتبة واحدة ومقتضى تقديم ألاخوال على الخالات كما يأتي أن يقدم الذكر هنا تأمل قوله ( ثم لأولادهم ) أي أولاد الأخت الشقيقة وما عطف عليها على هذا الترتيب كما علمته مما نقلناه عن شرح درر البحار وهذا يغني عنه ما بعده قوله ( وبهذا الترتيب أولادهم ) فيقدم أولاد العمات ثم أولاد الأخوال ثم أولاد الخالات ثم أولاد بنات الأعمام ط قوله ( ثم مولى الموالاة ) هو الذي أسلم على يده أبو الصغيرة ووالاه لأنه يرث له ولاية التزويج فتح أي إذا كان الأب مجهول النسب ووالاه على أنه إن جنى يعقل عنه وإن مات يرثه وقد تكون الموالاة من الطرفين كما سيأتي في بابها وشمل المولى الأنثى كما في شرح الملتقى قوله ( ثم لقاض ) نقل القهستاني عن النظم أنه مقدم على الأم قلت وهو خلاف ما في المتون وغيرها قوله ( نص له عليه في منشوره ) أي على تزويج الصغار والمنشور ما كتب فيه السلطان إني جعلت فلانا قاضيا ببلدة كذا وإنما سمي به لأن القاضي ينشره وقت قراءته على الناس ( قهستاني ) وسنذكر في مسألة عضل الأقرب أنه تثبت الولاية فيها للقاضي وإن لم يكن في منشوره أي لأن ثبوت الولاية له فيها بطريق النيابة عن الأب أو الجد الفاضل دفعا لظلمه فيحمل ما هنا على ما إذا ثبتت له الولاية لا بطريق النيابة تأمل قوله ( أن فوض له ذلك وإلا فلا ) أي وإن لم يفوض للقاضي التزويج فليس لنائبه ذلك لما في المجتبى ثم للقاضي ونوابه إذا شرط في عهده تزويج الصغار والصغائر وإلا فلا اه قال في البحر هذا بناء على أن هذا الشرط إنما هو في حق القاضي دون نوابه ويحتمل أن يكون شرطا فيهما فإذا كتب في منشور قاضي القضاة فإن كان ذلك في عقد نائبه منه ملكه النائب وإلا فلا ولم أر فيه منقولا صريحا اه وحاصله أن القاضي إذا كان مأذونا بالتزويج فهل يكفي ذلك لنائبه أم لا بد أن ينص القاضي لنائبه على الإذن وعبارة المجتبى محتملة والمتبادر منها الأول وما في النهر من أن ما في المجتبى لا يفيد عدم اشتراط تفويض الأصيل للنائب كما توهمه في البحر رده الرملي بأن كيف لا يفيد مع إطلاقه في نوابه والمطلق يجري على إطلاقه ووجهه أنه لما فوض لهم ما له ولايته التي من جملتها التزويج صار ذلك من جملة ما فوض إليهم وقد تقرر أنهم نواب السلطان حيث أذن له بالاستنابة عنه فيما فوضه إليه اه فافهم قلت لكن قال في أنفع الوسائل الظاهر أن النائب الذي لم ينص له القاضي على تزويج الصغائر لا يملكه لأنه إن كان فوض إليه الحكم بين الناس فهذا مخصوص بالرافعات فلا يتعدى إلى التزويج وكذا لو قال استنبتك في الحكم أما لو قال له استنبتك في جميع ما فوض إلى السلطان فيملكه حيث عمم له اه ثم استظهر في أنفع الوسائل أنه إذا ملك التزويج ليس له أن يأذن به لغيره لأنه بمنزلة الوكيل عن القاضي وليس للوكايل أن يوكل إلا بإذن اه

قلت ووجه القياس أنهم ذكروا أن الأصح أن الجد أبا الأب مقدم على الأخ عند الكل وإن اشترك مع لأخ في الميراث عندهما لأن الولاية تبتنى على الشفقة وشفقة الجد فوق شفقة الأخ وحينئذ يقاس عليه الجد الفاسد مع الأخت فإن شفقته أقوى منها ومقتضى هذا أن الجدة الفاسدة كذلك ويؤيد هذا أن من أخر الجد الفاسد عن الأخت ذكر معه الجدة الفاسدة وهو ما مشى عليه في شرح درر البحار حيث قال وعند أبي حنيفة الأم ثم الجدة الصحيحة ثم الأخت لأبوين ثم لأب ثم الأخ أو الأخت لأم وبعد هؤلاء ذوو الأرحام كجد وجدة فاسدين ثم ولد أخت لأبوين أو لأب ثم ولد أخ لأم ثم العمة ثم الخال ثم الخالة ثم بنت العم وهكذا الأقرب فالأقرب اه قوله ( الذكر والأنثى سواء ) لأن لفظ الولد يشملهما ومقتضاه أنهما في رتبة واحدة ومقتضى تقديم ألاخوال على الخالات كما يأتي أن يقدم الذكر هنا تأمل قوله ( ثم لأولادهم ) أي أولاد الأخت الشقيقة وما عطف عليها على هذا الترتيب كما علمته مما نقلناه عن شرح درر البحار وهذا يغني عنه ما بعده قوله ( وبهذا الترتيب أولادهم ) فيقدم أولاد العمات ثم أولاد الأخوال ثم أولاد الخالات ثم أولاد بنات الأعمام ط قوله ( ثم مولى الموالاة ) هو الذي أسلم على يده أبو الصغيرة ووالاه لأنه يرث له ولاية التزويج فتح أي إذا كان الأب مجهول النسب ووالاه على أنه إن جنى يعقل عنه وإن مات يرثه وقد تكون الموالاة من الطرفين كما سيأتي في بابها وشمل المولى الأنثى كما في شرح الملتقى قوله ( ثم لقاض ) نقل القهستاني عن النظم أنه مقدم على الأم قلت وهو خلاف ما في المتون وغيرها قوله ( نص له عليه في منشوره ) أي على تزويج الصغار والمنشور ما كتب فيه السلطان إني جعلت فلانا قاضيا ببلدة كذا وإنما سمي به لأن القاضي ينشره وقت قراءته على الناس ( قهستاني ) وسنذكر في مسألة عضل الأقرب أنه تثبت الولاية فيها للقاضي وإن لم يكن في منشوره أي لأن ثبوت الولاية له فيها بطريق النيابة عن الأب أو الجد الفاضل دفعا لظلمه فيحمل ما هنا على ما إذا ثبتت له الولاية لا بطريق النيابة تأمل قوله ( أن فوض له ذلك وإلا فلا ) أي وإن لم يفوض للقاضي التزويج فليس لنائبه ذلك لما في المجتبى ثم للقاضي ونوابه إذا شرط في عهده تزويج الصغار والصغائر وإلا فلا اه قال في البحر هذا بناء على أن هذا الشرط إنما هو في حق القاضي دون نوابه ويحتمل أن يكون شرطا فيهما فإذا كتب في منشور قاضي القضاة فإن كان ذلك في عقد نائبه منه ملكه النائب وإلا فلا ولم أر فيه منقولا صريحا اه وحاصله أن القاضي إذا كان مأذونا بالتزويج فهل يكفي ذلك لنائبه أم لا بد أن ينص القاضي لنائبه على الإذن وعبارة المجتبى محتملة والمتبادر منها الأول وما في النهر من أن ما في المجتبى لا يفيد عدم اشتراط تفويض الأصيل للنائب كما توهمه في البحر رده الرملي بأن كيف لا يفيد مع إطلاقه في نوابه والمطلق يجري على إطلاقه ووجهه أنه لما فوض لهم ما له ولايته التي من جملتها التزويج صار ذلك من جملة ما فوض إليهم وقد تقرر أنهم نواب السلطان حيث أذن له بالاستنابة عنه فيما فوضه إليه اه فافهم قلت لكن قال في أنفع الوسائل الظاهر أن النائب الذي لم ينص له القاضي على تزويج الصغائر لا يملكه لأنه إن كان فوض إليه الحكم بين الناس فهذا مخصوص بالرافعات فلا يتعدى إلى التزويج وكذا لو قال استنبتك في الحكم أما لو قال له استنبتك في جميع ما فوض إلى السلطان فيملكه حيث عمم له اه ثم استظهر في أنفع الوسائل أنه إذا ملك التزويج ليس له أن يأذن به لغيره لأنه بمنزلة الوكيل عن القاضي وليس للوكايل أن يوكل إلا بإذن اه

قوله ( وليس للوصي ) أي وصي الصغير والصغيرة بحر واليتيم بوزن فعيل يشملهما قوله ( من حيث هو وصي ) احترز به عن قوله الآتي نعم لو كان قريبا أو حاكما يملكه الخ قوله ( على المذهب ) لأنه المذكور في كافي الحاكم مطلقا حيث قال والوصي ليس بولي وزاد في الذخيرة سواء أوصى إليه الأب بالنكاح أو لا نعم في الخانية وغيرها أنه روى هشام في نوادره عن أبي حنيفة أنه له ذلك إن أوصى إليه به وعليه مشى الزيلعي قال في البحر وهي رواية ضعيفة استثني في الفتح ما لو عين له الموصي في حياته رجلا واعترضه في البحر بأنه إن زوجها من المعين في حياة الموصي فهو وكيل لا وصي وإن بعد موته فقد بطلت الوكالة وانتقلت الولاية للحاكم عند عدم قريب قوله ( يملكه ) أي التزويج إن لم يكن أحد أولى منه قوله ( ولا ممن لا تقبل شهادته له ) كأصوله وإن علوا وفروعه وإن سفلوا ط قوله ( علم أن فعله حكم ) أي وليس له أن يحكم لنفسه لأنه في حق نفسه رعية وكذا السلطان ح عن الهندية تنبيه أفتى ابن نجيم بأن القاضي إذا زوج يتيمة ارتفع الخلاف فليس لغيره نقضه أي لما علمت من أن ذلك حكم منه ثم رأيت ما أفتى به في أنفع الوسائل قوله ( وإن عري عن الدعوى ) وأما قولهم شرط نفاذ القضاء في المجتهدات أن يصير الحكم حادثة تجري فيه خصومة صحيحة عند القاضي من خصم على خصم فالظاهر أنه محمول على الحكم القولي أما الفعلي فلا يشترط فيه ذلك توفيقا بين كلامهم نهر قلت وكذا القضاء الضمني لا تشترط له الدعوى والخصومة كما إذا شهدا على خصم بحق وذكرا اسمه واسم أبيه وجده وقضى بذلك الحق كان قضاء بنسبه ضمنا وإن لم يكن في حادثة النسب وكذا لو شهدا بأن فلانة زوجة فلان وكلت زوجها فلانا في كذا على خصم منكر وقضى بتوكيلها كان قضاء بالزوجية بينهما ونظيره الحكم بثبوت الرمضانية في ضمن دعوى الوكالة وتمامه في قضاء الأشباه قوله ( صغيرة زوجت نفسها ) أي من كفء بمهر المثل وإلا لم يتوقف لأن الحاكم لا يملك العقد عليها بذلك فلا يملك إجازته فكان عقدا بلا مجيز نعم لو كان لها أي أو جد وزوجت نفسها كذلك توقف لأن له مجيزا وقت العقد لأن الأب والجد يملكان العقد بذلك والصغيرة كالصغير لما في الخانية من أن الصغير لو تزوج بالغة ثم غاب فتزوجت آخر وكان الصبي أجاز بعد بلوغه العقد الذي باشره في صغره فإن كانت الإجازة بعد العقد الثاني جاز الثاني لأنها تملك الفسخ قبل إجازته وإن كانت قبله فإن كان الأول بمهر المثل أو بغبن فاحش وللصغير أب أو جد نفذ بإجازة الصبي بعد بلوغه وإلا فيجوز الثاني قوله ( ولا حاكم ثمة ) أي في موضع العقد توقف الخ هذا قول بعض المتأخرين ففي أحكام الصغار فإن كانت في موضع لم يكن فيه قاض إن كان ذلك الموضع تحت ولاية قاضي تلك البلدة ينعقد ويتوقف على إجازة ذلك القاضي وإلا فلا ينعقد وقال بعض المتأخرين ينعقد ويتوقف على إجازتها بعد البلوغ اه واستشكله في البحر بأنهم قالوا كل عقد لا مجيز له حال صدوره فهو باطل لا يتوقف ثم قال التوقف فيه باعتبار أن مجيزه السلطان كما لا يخفى اه

قوله ( وليس للوصي ) أي وصي الصغير والصغيرة بحر واليتيم بوزن فعيل يشملهما قوله ( من حيث هو وصي ) احترز به عن قوله الآتي نعم لو كان قريبا أو حاكما يملكه الخ قوله ( على المذهب ) لأنه المذكور في كافي الحاكم مطلقا حيث قال والوصي ليس بولي وزاد في الذخيرة سواء أوصى إليه الأب بالنكاح أو لا نعم في الخانية وغيرها أنه روى هشام في نوادره عن أبي حنيفة أنه له ذلك إن أوصى إليه به وعليه مشى الزيلعي قال في البحر وهي رواية ضعيفة استثني في الفتح ما لو عين له الموصي في حياته رجلا واعترضه في البحر بأنه إن زوجها من المعين في حياة الموصي فهو وكيل لا وصي وإن بعد موته فقد بطلت الوكالة وانتقلت الولاية للحاكم عند عدم قريب قوله ( يملكه ) أي التزويج إن لم يكن أحد أولى منه قوله ( ولا ممن لا تقبل شهادته له ) كأصوله وإن علوا وفروعه وإن سفلوا ط قوله ( علم أن فعله حكم ) أي وليس له أن يحكم لنفسه لأنه في حق نفسه رعية وكذا السلطان ح عن الهندية تنبيه أفتى ابن نجيم بأن القاضي إذا زوج يتيمة ارتفع الخلاف فليس لغيره نقضه أي لما علمت من أن ذلك حكم منه ثم رأيت ما أفتى به في أنفع الوسائل قوله ( وإن عري عن الدعوى ) وأما قولهم شرط نفاذ القضاء في المجتهدات أن يصير الحكم حادثة تجري فيه خصومة صحيحة عند القاضي من خصم على خصم فالظاهر أنه محمول على الحكم القولي أما الفعلي فلا يشترط فيه ذلك توفيقا بين كلامهم نهر قلت وكذا القضاء الضمني لا تشترط له الدعوى والخصومة كما إذا شهدا على خصم بحق وذكرا اسمه واسم أبيه وجده وقضى بذلك الحق كان قضاء بنسبه ضمنا وإن لم يكن في حادثة النسب وكذا لو شهدا بأن فلانة زوجة فلان وكلت زوجها فلانا في كذا على خصم منكر وقضى بتوكيلها كان قضاء بالزوجية بينهما ونظيره الحكم بثبوت الرمضانية في ضمن دعوى الوكالة وتمامه في قضاء الأشباه قوله ( صغيرة زوجت نفسها ) أي من كفء بمهر المثل وإلا لم يتوقف لأن الحاكم لا يملك العقد عليها بذلك فلا يملك إجازته فكان عقدا بلا مجيز نعم لو كان لها أي أو جد وزوجت نفسها كذلك توقف لأن له مجيزا وقت العقد لأن الأب والجد يملكان العقد بذلك والصغيرة كالصغير لما في الخانية من أن الصغير لو تزوج بالغة ثم غاب فتزوجت آخر وكان الصبي أجاز بعد بلوغه العقد الذي باشره في صغره فإن كانت الإجازة بعد العقد الثاني جاز الثاني لأنها تملك الفسخ قبل إجازته وإن كانت قبله فإن كان الأول بمهر المثل أو بغبن فاحش وللصغير أب أو جد نفذ بإجازة الصبي بعد بلوغه وإلا فيجوز الثاني قوله ( ولا حاكم ثمة ) أي في موضع العقد توقف الخ هذا قول بعض المتأخرين ففي أحكام الصغار فإن كانت في موضع لم يكن فيه قاض إن كان ذلك الموضع تحت ولاية قاضي تلك البلدة ينعقد ويتوقف على إجازة ذلك القاضي وإلا فلا ينعقد وقال بعض المتأخرين ينعقد ويتوقف على إجازتها بعد البلوغ اه واستشكله في البحر بأنهم قالوا كل عقد لا مجيز له حال صدوره فهو باطل لا يتوقف ثم قال التوقف فيه باعتبار أن مجيزه السلطان كما لا يخفى اه

وهذا مبني على كفاية كون ذلك المكان تحت ولاية السلطان وإن لم يكن تحت ولاية قاض وعليه فبطلان العقد يتصور فيما إذا كان في دار الحرب أو البحر أو المفازة ونحو ذلك بخلاف القرى والأمصار ويدل عليه ما في الفتح في فصل الوكالة بالنكاح حيث قال وما لا مجيز له أي ما ليس له من يقدر على الإجازة يبطل كما إذا كانت تحته حرة فزوجه الفضولي أمة أو أخت امرأته أو خامسة أو زوجه معتدة أو مجنونة أو صغيرة يتيمة في دار الحرب أو إذا لم يكن سلطان ولا قاض لعدم من يقدر على الإمضاء حالة العقد فوقع باطلا اه وسيأتي تمامه في آخر الباب الآتي وقد أطلنا الكلام في تحريره هذه المسألة في تنقيح الفتاوى الحامدية من كتاب المأذون قوله ( وليان مستويان ) كأخوين شقيقين فلو أحد الوليين أقرب من الآخر فلا ولاية للأبعد مع الأقرب إلا إذا غاب غيبة منقطعة فنكاح الأبعد يجوز إذا وقع قبل عقد الأقرب بحر أي يجوز على أحد القولين وفيه كلام يأتي قريبا قوله ( فإن لم يدر ) ينبغي أنها لو بلغت وادعت أن أحدهما هو الأول يقبل لما في الفتح ولو زوجها أبوها وهي بكر بالغة بأمرها وزوجت هي نفسها من آخر فإيهما قالت هو الأول فالقول لها وهو الزوج لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها وإقرارها حجة تامة عليها وإن قالت لا أدري الأول ولا يعلم من غيرها فرق بينهما وكذا لو زوجها وليان بأمرها اه قوله ( وللولي الأبعد الخ ) المراد بالأبعد من يلي الغائب في القرب كما عبر به في كافي الحاكم وعليه فلو كان الغائب أباها ولها جد وعم فالولاية للجد لا للعم قال في الاختيار ولا تنتقل إلى السلطان لأن السلطان ولي من لا ولي له وهذه لها أولياء إذ الكلام فيه اه ومثله في الفتح وغيره وبه علم أنه ليس المراد بالأبعد هنا القاضي وما في الشرنبلالية من أن المراد به القاضي دون غيره لأن هذا من باب دفع الظلم اه إنما قاله في المسألة الآتية أي مسألة عضل الأقرب كما يأتي بيانه ويدل عليه التعليل بدفع الظلم فإنه لا ظلم في الغيبة بخلاف العضل فالاعتراض على الشرنبلالية بمخالفتها لإطلاق المتون ناشىء عن اشتباه إحدى المسألتين بالأخرى فافهم قوله ( حال قيام الأقرب ) أي حضوره وهو من أهل الولاية أما لو كان صغيرا أو مجنونا جاز نكاح الأبعد ذخيرة قوله ( توقف على إجارته ) تقدم أن البالغة لو زوجت نفسها غير كفء فللولي الاعتراض ما لم يرض صريحا أو دلالة كقبض المهر ونحوه فلم يجعلوا سكوته إجازة والظاهر أن سكوته هنا كذلك فلا يكون سكوته إجازة لنكاح الأبعد وإن كان حاضرا في مجلس العقد ما لم يرض صريحا أو دلالة تأمل قوله ( ولو تحولت الولاية إليه ) أي إلى الأبعد بموت الأقرب أو غيبته غيبة منقطعة ط قوله ( مسافة القصر الخ ) اختلف في حد الغيبة فاختار المصنف تبعا للكنز أنها مسافة القصر ونسبه في الهداية لبعض المتأخرين والزيلعي لأكثرهم قال وعليه الفتوى اه وقال في الذخيرة الأصح أنه إذا كان في موضع لو انتظر حضوره أو استطلاع رأيه فات الكفء الذي حضر فالغيبة منقطعة وإليه أشار في الكتاب اه وفي البحر عن المجتبى والمبسوط أنه الأصح وفي النهاية واختاره أكثر المشايخ وصححه ابن المفضل وفي الهداية أنه أقرب إلى الفقه وفي الفتح أنه الأشبه بالفقه وأنه لا تعارض بين أكثر المتأخرين وأكثر المشايخ أي لأن المراد من المشايخ المتقدمون وفي شرح الملتقى عن الحقائق أنه أصح الأقاويل وعليه الفتوى اه وعليه مشى في الاختيار والنقاية ويشير كلام النهر إلى اختياره وفي البحر والأحسن الإفتاء بما عليه أكثر المشايخ قوله ( هل تكون غيبة منقطعة ) أي فعلى الأول لا وعلى الثاني نعم لأنه لم يعتبر مسافة السفر

وهذا مبني على كفاية كون ذلك المكان تحت ولاية السلطان وإن لم يكن تحت ولاية قاض وعليه فبطلان العقد يتصور فيما إذا كان في دار الحرب أو البحر أو المفازة ونحو ذلك بخلاف القرى والأمصار ويدل عليه ما في الفتح في فصل الوكالة بالنكاح حيث قال وما لا مجيز له أي ما ليس له من يقدر على الإجازة يبطل كما إذا كانت تحته حرة فزوجه الفضولي أمة أو أخت امرأته أو خامسة أو زوجه معتدة أو مجنونة أو صغيرة يتيمة في دار الحرب أو إذا لم يكن سلطان ولا قاض لعدم من يقدر على الإمضاء حالة العقد فوقع باطلا اه وسيأتي تمامه في آخر الباب الآتي وقد أطلنا الكلام في تحريره هذه المسألة في تنقيح الفتاوى الحامدية من كتاب المأذون قوله ( وليان مستويان ) كأخوين شقيقين فلو أحد الوليين أقرب من الآخر فلا ولاية للأبعد مع الأقرب إلا إذا غاب غيبة منقطعة فنكاح الأبعد يجوز إذا وقع قبل عقد الأقرب بحر أي يجوز على أحد القولين وفيه كلام يأتي قريبا قوله ( فإن لم يدر ) ينبغي أنها لو بلغت وادعت أن أحدهما هو الأول يقبل لما في الفتح ولو زوجها أبوها وهي بكر بالغة بأمرها وزوجت هي نفسها من آخر فإيهما قالت هو الأول فالقول لها وهو الزوج لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها وإقرارها حجة تامة عليها وإن قالت لا أدري الأول ولا يعلم من غيرها فرق بينهما وكذا لو زوجها وليان بأمرها اه قوله ( وللولي الأبعد الخ ) المراد بالأبعد من يلي الغائب في القرب كما عبر به في كافي الحاكم وعليه فلو كان الغائب أباها ولها جد وعم فالولاية للجد لا للعم قال في الاختيار ولا تنتقل إلى السلطان لأن السلطان ولي من لا ولي له وهذه لها أولياء إذ الكلام فيه اه ومثله في الفتح وغيره وبه علم أنه ليس المراد بالأبعد هنا القاضي وما في الشرنبلالية من أن المراد به القاضي دون غيره لأن هذا من باب دفع الظلم اه إنما قاله في المسألة الآتية أي مسألة عضل الأقرب كما يأتي بيانه ويدل عليه التعليل بدفع الظلم فإنه لا ظلم في الغيبة بخلاف العضل فالاعتراض على الشرنبلالية بمخالفتها لإطلاق المتون ناشىء عن اشتباه إحدى المسألتين بالأخرى فافهم قوله ( حال قيام الأقرب ) أي حضوره وهو من أهل الولاية أما لو كان صغيرا أو مجنونا جاز نكاح الأبعد ذخيرة قوله ( توقف على إجارته ) تقدم أن البالغة لو زوجت نفسها غير كفء فللولي الاعتراض ما لم يرض صريحا أو دلالة كقبض المهر ونحوه فلم يجعلوا سكوته إجازة والظاهر أن سكوته هنا كذلك فلا يكون سكوته إجازة لنكاح الأبعد وإن كان حاضرا في مجلس العقد ما لم يرض صريحا أو دلالة تأمل قوله ( ولو تحولت الولاية إليه ) أي إلى الأبعد بموت الأقرب أو غيبته غيبة منقطعة ط قوله ( مسافة القصر الخ ) اختلف في حد الغيبة فاختار المصنف تبعا للكنز أنها مسافة القصر ونسبه في الهداية لبعض المتأخرين والزيلعي لأكثرهم قال وعليه الفتوى اه وقال في الذخيرة الأصح أنه إذا كان في موضع لو انتظر حضوره أو استطلاع رأيه فات الكفء الذي حضر فالغيبة منقطعة وإليه أشار في الكتاب اه وفي البحر عن المجتبى والمبسوط أنه الأصح وفي النهاية واختاره أكثر المشايخ وصححه ابن المفضل وفي الهداية أنه أقرب إلى الفقه وفي الفتح أنه الأشبه بالفقه وأنه لا تعارض بين أكثر المتأخرين وأكثر المشايخ أي لأن المراد من المشايخ المتقدمون وفي شرح الملتقى عن الحقائق أنه أصح الأقاويل وعليه الفتوى اه وعليه مشى في الاختيار والنقاية ويشير كلام النهر إلى اختياره وفي البحر والأحسن الإفتاء بما عليه أكثر المشايخ قوله ( هل تكون غيبة منقطعة ) أي فعلى الأول لا وعلى الثاني نعم لأنه لم يعتبر مسافة السفر

قلت لكن فيه أن الثاني اعتبر فوات الكفء الذي حضر فينبغي أن ينظر هنا إلى الكفء إن رضي بالانتظار مدة يرجى فيها ظهور الأقرب المختفي لم يجز نكاح الأبعد وإلا جاز ولعله بناه على أن الغالب عدم الانتظار تأمل قوله ( جاز على الظاهر ) أي بناء على أن ولاية الأقرب باقية مع الغيبة وذكر في قوله ( البدائع ) اختلاف المشايخ فيه وذكر أن الأصح القول بزوالها وانتقالها للأبعد قال في المعراج وفي المحيط لا رواية فيه وينبغي أن لا يجوز لانقطاع ولايته وفي المبسوط لا يجوز ولئن سلم فلأنها انتفعت برأيه ولكن هذه منفعة حصلت لها اتفاقا فلا يبنى الحكم عليها اه وكذا ذكر في الهداية المنع ثم التسليم بقوله ولو سلم قال في الفتح وهذا تنزل وأيد الزيلعي المنع من حيث الرواية والمنقول وكذا البدائع وبه علم أن قوله على الظاهر ليس المراد به ظاهر الرواية لما علمت من أنه لا رواية فيه وإنما هو استظهار لأحد القولين وقد علمت ما فيه من تصحيح خلافه ومنعه في أكثر الكتب أقول ويؤخذ من هذا بالأولى أو الوليين لو كانا في درجة واحدة كأخوين غاب أحدهما فزوج في مكانه لا يصح لأنه إذا لم يصح تزويج الأقرب الغائب مع حضور الأبعد فعدم صحة العقد من الغائب مع حضور المساوي له في الدرجة بالأولى فتأمل قوله ( من أولياء النسب ) احتراز عن القاضي قوله ( لكن في القهستاني الخ ) استدراك على ما في شرح الوهبانية فإنه لم يستند فيه إلى نقل صريح وهذا منقول وقد أيده أيضا العلامة الشرنبلالي في رسالة سماها كشف المعضل فيمن عضل بأنه ذكر في أنفع الوسائل عن المنتقى إذا كان للصغيرة أب امتنع عن تزويجها لا تنتقل الولاية إلى الجد بل يزوجها القاضي ونقل مثله ابن الشحنة عن الغاية عن روضة الناطفي وكذا المقدسي عن الغاية والنهر عن المحيط والفيض عن المنتقى وأشار إليه الزيلعي حيث قال في مسألة تزويج الأبعد بغيبة الأقرب وقال الشافعي بل يزوجها الحاكم اعتبارا بعضله وكذا قال في البدائع إن نقل الولاية إلى السلطان أي حال غيبة الأقرب باطل لأنه ولي من لا ولي له وها هنا لها ولي أو وليان فلا تثبت الولاية للسلطان إلا عند العضل من الولي ولم يوجد وكذا فرق في التسهيل بين الغيبة والعضل بأن العاضل ظالم بالامتناع فقام السلطان مقامه في دفع الظلم بخلاف الغائب خصوصا للحج ونحوه في شرح المجمع الملكي وبه أفتى العلامة ابن الشلبي فهذه النقول تفيد الاتفاق عندنا على ثبوتها بعضل الأقرب للقاضي فقط وأما ما في الخلاصة والبزازية من أنها تنتقل إلى الأبعد بعضل الأقرب إجماعا فالمراد بالأبعد القاضي لأنه آخر الأولياء فالتفضل على بابه وحمله في البحر على الأبعد من الأولياء ثم ناقض نفسه بعد سطرين بقوله قالوا وإذا خطبها كفء وعضلها الولي تثبت الولاية للقاضي نيابة عن العاضل فله التزويج وإن لم يكن في منشوره اه هذا خلاصة ما في الرسالة ثم ذكر فيها عن شرح المنظومة الوهبانية عن المنتقى ثبوت الخيار لها بالبلوغ إذا زوجها القاضي بعضل الأقرب وعن المجرد عدم ثبوته والأول على أن تزويجه بطريق الولاية والثاني على أنه طريق النيابة عن العاضل رجحه الشرنبلالي دفعا للتعارض في كلامهم قلت ويؤيده ما مر عن التسهيل وكذا قولهم فله التزويج وإن لم يكن في منشوره ويجب حمل ما في المجرد على ما إذا كان العاضل الأب أو الجد لثبوت الخيار لها عند تزويج غيرهما فكذا عند تزويج القاضي نيابة عنه عند فوت الكفء أي خوف فوته قوله ( أي بامتناعه عن التزويج ) أي من كفء بمهر المثل أما لو امتنع عن غير الكفء أو لكون المهر أقل من مهر المثل فليس بعاضل ط وإذا امتنع عن تزويجها من هذا الخاطب الكفء ليزوجها من كفء غيره استظهر في البحر أنه يكون عاضلا

قلت لكن فيه أن الثاني اعتبر فوات الكفء الذي حضر فينبغي أن ينظر هنا إلى الكفء إن رضي بالانتظار مدة يرجى فيها ظهور الأقرب المختفي لم يجز نكاح الأبعد وإلا جاز ولعله بناه على أن الغالب عدم الانتظار تأمل قوله ( جاز على الظاهر ) أي بناء على أن ولاية الأقرب باقية مع الغيبة وذكر في قوله ( البدائع ) اختلاف المشايخ فيه وذكر أن الأصح القول بزوالها وانتقالها للأبعد قال في المعراج وفي المحيط لا رواية فيه وينبغي أن لا يجوز لانقطاع ولايته وفي المبسوط لا يجوز ولئن سلم فلأنها انتفعت برأيه ولكن هذه منفعة حصلت لها اتفاقا فلا يبنى الحكم عليها اه وكذا ذكر في الهداية المنع ثم التسليم بقوله ولو سلم قال في الفتح وهذا تنزل وأيد الزيلعي المنع من حيث الرواية والمنقول وكذا البدائع وبه علم أن قوله على الظاهر ليس المراد به ظاهر الرواية لما علمت من أنه لا رواية فيه وإنما هو استظهار لأحد القولين وقد علمت ما فيه من تصحيح خلافه ومنعه في أكثر الكتب أقول ويؤخذ من هذا بالأولى أو الوليين لو كانا في درجة واحدة كأخوين غاب أحدهما فزوج في مكانه لا يصح لأنه إذا لم يصح تزويج الأقرب الغائب مع حضور الأبعد فعدم صحة العقد من الغائب مع حضور المساوي له في الدرجة بالأولى فتأمل قوله ( من أولياء النسب ) احتراز عن القاضي قوله ( لكن في القهستاني الخ ) استدراك على ما في شرح الوهبانية فإنه لم يستند فيه إلى نقل صريح وهذا منقول وقد أيده أيضا العلامة الشرنبلالي في رسالة سماها كشف المعضل فيمن عضل بأنه ذكر في أنفع الوسائل عن المنتقى إذا كان للصغيرة أب امتنع عن تزويجها لا تنتقل الولاية إلى الجد بل يزوجها القاضي ونقل مثله ابن الشحنة عن الغاية عن روضة الناطفي وكذا المقدسي عن الغاية والنهر عن المحيط والفيض عن المنتقى وأشار إليه الزيلعي حيث قال في مسألة تزويج الأبعد بغيبة الأقرب وقال الشافعي بل يزوجها الحاكم اعتبارا بعضله وكذا قال في البدائع إن نقل الولاية إلى السلطان أي حال غيبة الأقرب باطل لأنه ولي من لا ولي له وها هنا لها ولي أو وليان فلا تثبت الولاية للسلطان إلا عند العضل من الولي ولم يوجد وكذا فرق في التسهيل بين الغيبة والعضل بأن العاضل ظالم بالامتناع فقام السلطان مقامه في دفع الظلم بخلاف الغائب خصوصا للحج ونحوه في شرح المجمع الملكي وبه أفتى العلامة ابن الشلبي فهذه النقول تفيد الاتفاق عندنا على ثبوتها بعضل الأقرب للقاضي فقط وأما ما في الخلاصة والبزازية من أنها تنتقل إلى الأبعد بعضل الأقرب إجماعا فالمراد بالأبعد القاضي لأنه آخر الأولياء فالتفضل على بابه وحمله في البحر على الأبعد من الأولياء ثم ناقض نفسه بعد سطرين بقوله قالوا وإذا خطبها كفء وعضلها الولي تثبت الولاية للقاضي نيابة عن العاضل فله التزويج وإن لم يكن في منشوره اه هذا خلاصة ما في الرسالة ثم ذكر فيها عن شرح المنظومة الوهبانية عن المنتقى ثبوت الخيار لها بالبلوغ إذا زوجها القاضي بعضل الأقرب وعن المجرد عدم ثبوته والأول على أن تزويجه بطريق الولاية والثاني على أنه طريق النيابة عن العاضل رجحه الشرنبلالي دفعا للتعارض في كلامهم قلت ويؤيده ما مر عن التسهيل وكذا قولهم فله التزويج وإن لم يكن في منشوره ويجب حمل ما في المجرد على ما إذا كان العاضل الأب أو الجد لثبوت الخيار لها عند تزويج غيرهما فكذا عند تزويج القاضي نيابة عنه عند فوت الكفء أي خوف فوته قوله ( أي بامتناعه عن التزويج ) أي من كفء بمهر المثل أما لو امتنع عن غير الكفء أو لكون المهر أقل من مهر المثل فليس بعاضل ط وإذا امتنع عن تزويجها من هذا الخاطب الكفء ليزوجها من كفء غيره استظهر في البحر أنه يكون عاضلا

قال ولم أره وتبعه المقدسي والشرنبلالي واعترضه الرملي بأن الولاية بالعضل تنتقل إلى القاضي نيابة لدفع الإضرار بها ولا يوجد مع إرادة التزويج بكفء غيره اه قلت وفيه نظر لأنه متى حضر الكفء الخاطب لا ينتظر غيره خوفا من فوته ولذا تنتقل الولاية إلى الأبعد عند غيبة الأقرب كما مر نعم لو كان الكفء الآخر حاضرا أيضا وامتنع الولي الأقرب من تزويجها من الكفء الأول لا يكون عاضلا لأن الظاهر من شفقته على الصغيرة أنه اختار لها الأنفع لتفاوت الأكفاء أخلاقا وأوصافا فيتعين العمل بهذا التفصيل والله أعلم قوله ( ولا يبطل تزويجه ) يعني تزويج الأبعد حال غيبة الأقرب وكان الأولى ذكر هذه الجملة بعد قوله وللولي الأبعد التزويج بغيبة الأقرب ط قوله ( السابق ) أي المتحقق سبقه احترازا عما لو زوجها الغائب الأقرب قبل الحاضر الأبعد فإنه يغلو المتأخر وعما لو جهل التاريخ فإنه يبطل كل منهما بناء على بقاء ولاية الغائب أما على ما قدمناه من انقطاع ولايته فالعبرة لعقد الحاضر مطلقا قوله ( وولي المجنونة والمجنون ) أي جنونا مطبقا وهو شهر كما مر وتقدم أيضا أن المعتوه كذلك قوله ( ولو عارضا ) أو ولو كان جنونهما عارضا بعد البلوغ خلافا لزفر قوله ( اتفاقا ) أي بخلاف الولاية في النكاح ففيها خلاف محمد فهي عنده للأب أيضا وعندهما للابن قوله ( دون أبيها ) أي أو جدها والمراد أنه إذا اجتمع في المجنونة أبوها أو جدها مع ابنها فالولاية للابن عندهما دون الأب أو الجد كما في الفتح وكذا الباقي العصبات تزويجها على الترتيب المار فيهم كما قدمناه عن الفتح قوله ( ولو أقر الخ ) قال الحاكم الشهيد في الكافي الجامع لكتب ظاهر الرواية وإذا أقر الأب أو غيره من الأولياء على الصغير أو الصغيرة بالنكاح أمس لم يصدق على ذلك إلا بشهود أو تصديق منهما بعد الإدراك في قول أبي حنيفة وكذلك إقرار المولى على عبده وأما إقراره على أمته بمثل ذلك فجائز مقبول وقال أبو يوسف ومحمد الإقرار من هؤلاء في جميع ذلك جائز وكذلك إقرار الوكيل على موكله على هذا الاختلاف اه ونقل في الفتح عن المصفى عن أستاذه الشيخ حميد الدين أن الخلاف فيما إذا أقر الولي في صغرهما وإليه أشار في المبسوط وغيره قال وهو الصحيح وقيل فيما إذا بلغها وأنكرا فأقر الولي أما لو أقر في صغرهما يصح اتفاقا واستظهره في الفتح وقد علمت أن الأول ظاهر الرواية وأنه الصحيح قوله ( بخلاف مولى الأمة ) أي إذا ادعى رجل نكاحها فأقر له مولاها يقضي به بلا بينة وتصديق درر أي لو عتقت لا يحتاج إلى تصديقها ومقتضى تعليل الشارح أنه لا يصح إقراره عليها بعد العتق قوله ( بأن ينصب القاضي الخ ) أي لأن الأب مقر والصغير لا يصح إنكاره ولا بد في الدعوى من خصم فينصب عنه خصما حتى ينكر فقام عليه البينة فيثبت النكاح على الصغير أفاده في الفتح قوله ( أي الولي المقر ) بالنصب تفسيرا للضمير المنصوب أو يصدق بالنصب عطفا على يدرك وقوله الموكل أو العدل مرفوعان على الفاعلية والمفعول محذوف أي يصدق الموكل الوكيل أو العبد المولى قوله ( وقالا يصدق في ذلك ) أي بصدق المقر في جميع فروع هذه المسألة السابقة مثل إقرار المولى على أمته كما سمعت التصريح به في عبارة الكافي ومثله في البدائع فافهم

قال ولم أره وتبعه المقدسي والشرنبلالي واعترضه الرملي بأن الولاية بالعضل تنتقل إلى القاضي نيابة لدفع الإضرار بها ولا يوجد مع إرادة التزويج بكفء غيره اه قلت وفيه نظر لأنه متى حضر الكفء الخاطب لا ينتظر غيره خوفا من فوته ولذا تنتقل الولاية إلى الأبعد عند غيبة الأقرب كما مر نعم لو كان الكفء الآخر حاضرا أيضا وامتنع الولي الأقرب من تزويجها من الكفء الأول لا يكون عاضلا لأن الظاهر من شفقته على الصغيرة أنه اختار لها الأنفع لتفاوت الأكفاء أخلاقا وأوصافا فيتعين العمل بهذا التفصيل والله أعلم قوله ( ولا يبطل تزويجه ) يعني تزويج الأبعد حال غيبة الأقرب وكان الأولى ذكر هذه الجملة بعد قوله وللولي الأبعد التزويج بغيبة الأقرب ط قوله ( السابق ) أي المتحقق سبقه احترازا عما لو زوجها الغائب الأقرب قبل الحاضر الأبعد فإنه يغلو المتأخر وعما لو جهل التاريخ فإنه يبطل كل منهما بناء على بقاء ولاية الغائب أما على ما قدمناه من انقطاع ولايته فالعبرة لعقد الحاضر مطلقا قوله ( وولي المجنونة والمجنون ) أي جنونا مطبقا وهو شهر كما مر وتقدم أيضا أن المعتوه كذلك قوله ( ولو عارضا ) أو ولو كان جنونهما عارضا بعد البلوغ خلافا لزفر قوله ( اتفاقا ) أي بخلاف الولاية في النكاح ففيها خلاف محمد فهي عنده للأب أيضا وعندهما للابن قوله ( دون أبيها ) أي أو جدها والمراد أنه إذا اجتمع في المجنونة أبوها أو جدها مع ابنها فالولاية للابن عندهما دون الأب أو الجد كما في الفتح وكذا الباقي العصبات تزويجها على الترتيب المار فيهم كما قدمناه عن الفتح قوله ( ولو أقر الخ ) قال الحاكم الشهيد في الكافي الجامع لكتب ظاهر الرواية وإذا أقر الأب أو غيره من الأولياء على الصغير أو الصغيرة بالنكاح أمس لم يصدق على ذلك إلا بشهود أو تصديق منهما بعد الإدراك في قول أبي حنيفة وكذلك إقرار المولى على عبده وأما إقراره على أمته بمثل ذلك فجائز مقبول وقال أبو يوسف ومحمد الإقرار من هؤلاء في جميع ذلك جائز وكذلك إقرار الوكيل على موكله على هذا الاختلاف اه ونقل في الفتح عن المصفى عن أستاذه الشيخ حميد الدين أن الخلاف فيما إذا أقر الولي في صغرهما وإليه أشار في المبسوط وغيره قال وهو الصحيح وقيل فيما إذا بلغها وأنكرا فأقر الولي أما لو أقر في صغرهما يصح اتفاقا واستظهره في الفتح وقد علمت أن الأول ظاهر الرواية وأنه الصحيح قوله ( بخلاف مولى الأمة ) أي إذا ادعى رجل نكاحها فأقر له مولاها يقضي به بلا بينة وتصديق درر أي لو عتقت لا يحتاج إلى تصديقها ومقتضى تعليل الشارح أنه لا يصح إقراره عليها بعد العتق قوله ( بأن ينصب القاضي الخ ) أي لأن الأب مقر والصغير لا يصح إنكاره ولا بد في الدعوى من خصم فينصب عنه خصما حتى ينكر فقام عليه البينة فيثبت النكاح على الصغير أفاده في الفتح قوله ( أي الولي المقر ) بالنصب تفسيرا للضمير المنصوب أو يصدق بالنصب عطفا على يدرك وقوله الموكل أو العدل مرفوعان على الفاعلية والمفعول محذوف أي يصدق الموكل الوكيل أو العبد المولى قوله ( وقالا يصدق في ذلك ) أي بصدق المقر في جميع فروع هذه المسألة السابقة مثل إقرار المولى على أمته كما سمعت التصريح به في عبارة الكافي ومثله في البدائع فافهم

قوله ( وهذه المسألة ) أي مسألة عدم قبول الإقرار من ولي الصغير أو الصغيرة ومن الوكيل ومولى العبد مخرجة أي مستثناة على قول الإمام من قاعدة من ملك إنشاء عقد مالك الإقرار به كالمولى إذا أقر بالفىء في مدة الإيلاء وزوج المعتدة إذا قال في العدة راجعتك وهو وجه قولهما بالقبول هنا كما في إقرار بتزويج أمته ووجه قول الإمام حديث لا نكاح إلا بشهود وأنه إقرار على الغير فيما لا يملكه وتمامه في البدائع وعلى ما استظهره في الفتح في مسألة الصغيرين فهي داخلة في مفهوم القاعد على قول الإمام لأنه لا يملك الأنشاء حال بلوغهما فلا يملك الإقرار وعلى قولهما تكون خارجة عن القاعدة قوله ( ملك الإقرار به ) الأولى حذف به لعدم مرجع الضمير وإن علم من المقام لأنه المعنى من ملك إنشاء شيء ملك الإقرار به ط قوله ( ولها نظائر ) كإقرار الوصي بالاستدانة على اليتيم لا يصح وإن ملك إنشاء الاستدانة بحر عن المبسوط وكما لو وكله بعتق عبد بعينه فقال الوكيل أعتقته أمس وقد وكله قبل الأمس لا يصدق بلا بينة وتمامه في حواشي الأشباه للحموي من الإقرار قوله ( هل لولي مجنون الخ ) البحث لصاحب النهر والظاهر أن الصبي في حكم من ذكر ط قوله ( ومنعه الشافعي ) لاندفاع الضرورة بالواحدة نهر قوله ( وجوزه ) أي تزويج أكثر من واحدة باب الكفاءة لما كانت شرط اللزوم على الولي إذا عقدت المرأة بنفسها حتى كان له الفسخ عند عدمها كانت فرع وجود الولي وهو بثبوت الولاية فقدم بيان الأولياء ومن تثبت له ثم أعقبه فصل الكفاءة فتح قوله ( أو كون المرأة أدنى ) اعترضه الخير الرملي بما ملخصه أن كون المرأة أدنى ليس بكفاءة غير أن الكفاءة من جانب المرأة غير معتبرة قوله ( الكفاءة معتبرة ) قالوا معناه معتبرة في اللزوم على الأولياء حتى أن عند عدمها جاز للولي الفسخ اه فتح وهذا بناء على ظاهر الرواية من أن العقد صحيح وللولي الاعتراض أما على رواية الحسن المختارة للفتوى من أنه لا يصح فالمعنى معتبرة في الصحة وكذا لو كانت الزوجة صغيرة والعاقد غير الأب والجد فقد مر أن العقد لا يصح قوله ( في ابتداء النكاح ) يغني عنه قول المصنف الآتي واعتبارها عند ابتداء العقد الخ وكأنه أشار إلى أن الأولى ذكره هنا قوله ( للزوجه أو لصحته ) الأول بناء على ظاهر الرواية والثاني على رواية الحسن وقدمنا أول الباب السابق اختلاف الإفتاء فيهما وأن رواية الحسن أحوط قوله ( من جانبه الخ ) أي يعتبر أن يكون الرجل مكافئا لها في الأوصاف الآتية بأن لا يكون دونها فيها ولا تعتبر من جانبها بأن تكون مكافئة له فيها بل يجوز أن تكون دونه فيها قوله ( ولذا لا تعتبر ) تعليل للمفهوم وهو أن الشريف لا يأبى أن يكون مستفرشا للدنيئة كالأمة والكتابية لأن ذلك لا يعد عارا في حقه بل في حقها لأن النكاح رق للمرأة والزوج مالك تنبيه تقدم أن غير الأب والجد لو زوج الصغير أو الصغيرة غير كفء لا يصح ومقتضاه أن الكفاءة للزوج معتبرة أيضا وقدمنا أن هذا في الزوج الصغير لأن ذلك ضرر عليه فما هنا محمول على الكبير ويشير إليه ما قدمناه آنفا عن الفتح من أن معنى اعتبار الكفاءة اعتبارها في اللزوم على الأولياء الخ فإن حاصله أن المرأة إذ زوجت نفسها من كفء لزم على الأولياء وإن زوجت من غير كفء لا يلزم أو لا يصح بخلاف جانب الرجل فإنه إذا تزوج بنفسه مكافئة له أو لا فإنه صحيح لازم وقال القهستاني الكفارة لغة المساواة وشرعا مساواة الرجل للمرأة في الأمور الآتية وفيه إشعار بأن نكاح الشريف الوضعية لازم فلا اعتراض للولي بخلاف العكس اه

قوله ( وهذه المسألة ) أي مسألة عدم قبول الإقرار من ولي الصغير أو الصغيرة ومن الوكيل ومولى العبد مخرجة أي مستثناة على قول الإمام من قاعدة من ملك إنشاء عقد مالك الإقرار به كالمولى إذا أقر بالفىء في مدة الإيلاء وزوج المعتدة إذا قال في العدة راجعتك وهو وجه قولهما بالقبول هنا كما في إقرار بتزويج أمته ووجه قول الإمام حديث لا نكاح إلا بشهود وأنه إقرار على الغير فيما لا يملكه وتمامه في البدائع وعلى ما استظهره في الفتح في مسألة الصغيرين فهي داخلة في مفهوم القاعد على قول الإمام لأنه لا يملك الأنشاء حال بلوغهما فلا يملك الإقرار وعلى قولهما تكون خارجة عن القاعدة قوله ( ملك الإقرار به ) الأولى حذف به لعدم مرجع الضمير وإن علم من المقام لأنه المعنى من ملك إنشاء شيء ملك الإقرار به ط قوله ( ولها نظائر ) كإقرار الوصي بالاستدانة على اليتيم لا يصح وإن ملك إنشاء الاستدانة بحر عن المبسوط وكما لو وكله بعتق عبد بعينه فقال الوكيل أعتقته أمس وقد وكله قبل الأمس لا يصدق بلا بينة وتمامه في حواشي الأشباه للحموي من الإقرار قوله ( هل لولي مجنون الخ ) البحث لصاحب النهر والظاهر أن الصبي في حكم من ذكر ط قوله ( ومنعه الشافعي ) لاندفاع الضرورة بالواحدة نهر قوله ( وجوزه ) أي تزويج أكثر من واحدة باب الكفاءة لما كانت شرط اللزوم على الولي إذا عقدت المرأة بنفسها حتى كان له الفسخ عند عدمها كانت فرع وجود الولي وهو بثبوت الولاية فقدم بيان الأولياء ومن تثبت له ثم أعقبه فصل الكفاءة فتح قوله ( أو كون المرأة أدنى ) اعترضه الخير الرملي بما ملخصه أن كون المرأة أدنى ليس بكفاءة غير أن الكفاءة من جانب المرأة غير معتبرة قوله ( الكفاءة معتبرة ) قالوا معناه معتبرة في اللزوم على الأولياء حتى أن عند عدمها جاز للولي الفسخ اه فتح وهذا بناء على ظاهر الرواية من أن العقد صحيح وللولي الاعتراض أما على رواية الحسن المختارة للفتوى من أنه لا يصح فالمعنى معتبرة في الصحة وكذا لو كانت الزوجة صغيرة والعاقد غير الأب والجد فقد مر أن العقد لا يصح قوله ( في ابتداء النكاح ) يغني عنه قول المصنف الآتي واعتبارها عند ابتداء العقد الخ وكأنه أشار إلى أن الأولى ذكره هنا قوله ( للزوجه أو لصحته ) الأول بناء على ظاهر الرواية والثاني على رواية الحسن وقدمنا أول الباب السابق اختلاف الإفتاء فيهما وأن رواية الحسن أحوط قوله ( من جانبه الخ ) أي يعتبر أن يكون الرجل مكافئا لها في الأوصاف الآتية بأن لا يكون دونها فيها ولا تعتبر من جانبها بأن تكون مكافئة له فيها بل يجوز أن تكون دونه فيها قوله ( ولذا لا تعتبر ) تعليل للمفهوم وهو أن الشريف لا يأبى أن يكون مستفرشا للدنيئة كالأمة والكتابية لأن ذلك لا يعد عارا في حقه بل في حقها لأن النكاح رق للمرأة والزوج مالك تنبيه تقدم أن غير الأب والجد لو زوج الصغير أو الصغيرة غير كفء لا يصح ومقتضاه أن الكفاءة للزوج معتبرة أيضا وقدمنا أن هذا في الزوج الصغير لأن ذلك ضرر عليه فما هنا محمول على الكبير ويشير إليه ما قدمناه آنفا عن الفتح من أن معنى اعتبار الكفاءة اعتبارها في اللزوم على الأولياء الخ فإن حاصله أن المرأة إذ زوجت نفسها من كفء لزم على الأولياء وإن زوجت من غير كفء لا يلزم أو لا يصح بخلاف جانب الرجل فإنه إذا تزوج بنفسه مكافئة له أو لا فإنه صحيح لازم وقال القهستاني الكفارة لغة المساواة وشرعا مساواة الرجل للمرأة في الأمور الآتية وفيه إشعار بأن نكاح الشريف الوضعية لازم فلا اعتراض للولي بخلاف العكس اه

فقد أفاد أن لزومه في جانب الزوج إذا زوج نفسه كبيرا لا إذا زوجه الولي صغيرا كما أن الكلام في الزوجة إذا زوجت نفسها كبيرة فثبت اعتبار الكفاءة من الجانبين في الصغيرين عند عدم الأب والجد كما حررناه فيما تقدم والله تعالى أعلم قوله ( لكن في الظهيرية الخ ) لا وجه للاستدراك بعد ذكره الصحيح فإنه حيث ذكر القولين كان حق التركيب تقديم الضعيف والاستدراك عليه بالصحيح كما فعل في البحر وذكر أن ما في الظهيرية غريب ورده أيضا في البدائع كما بسطه في النهر قوله ( هي حق الولي لا حقها ) كذا قال في البحر واستشهد له بما ذكره الشارح عن الولوالجية وفيه نظر بل هي حق لها أيضا بدليل أن الولي لو زوج الصغيرة غير كفء لا يصح ما لم يكن أبا أو جدا غير ظاهر الفسق ولما في الذخيرة قبيل الفصل السادس من أن الحق في إتمام مهر المثل عند أبي حنيفة للمرأة وللأولياء حق الكفاءة وعندهما للمرأة لا غير اه وظاهر قوله كحق الكفاءة الاتفاق على أنه حق لكل منهما وكذا ما في البحر عن الظهيرية لو انتسب الزوج لها نسبا غير نسبه فإن ظهر دونه وهو ليس بكفء فحق الفسخ ثابت للكل وإن كان كفؤا فحق الفسخ لها دون الأولياء وإن كان ما ظهر فوق ما أخبر فلا فسخ أحد وعن الثاني أن لها الفسخ لأنها عسى تعجز عن المقام معه اه ومن هذا القبيل ما سيذكره الشارح قبيل باب العدة لو تزوجته على أنه حر أو سني أو قادر على المهر والنفقة فبان بخلافه أو على أنه فلان ابن فلان فإذا هو لقيط أو ابن زنا لها الخيار اه ويأتي تمام الكلام على ذلك هناك زاد في البدائع على ما مر عن الظهيرية وإن فعلت المرأة ذلك فتزوجها ثم ظهر بخلاف ما أظهرت فلا خيار للزوج سواء تبين أنها حرة أو أمة لأن الكفاءة في جانب النساء غير معتبرة اه وقد يجاب بأن الكلام كما مر فيما إذا زوجت نفسها بلا إذن الولي وحينئذ لم يبق لها حق في الكفاءة لرضاها بإسقاطها فبقي الحق للولي فقط فله الفسخ قوله ( فلو نكحت الخ ) تفريع على قوله لا حقها وفيه أن التقصير جاء من قبلها حيث لم تبحث عن حاله كما جاء من قبلها وقبل الأولياء فيما لو زوجوها برضاها ولم يعلموا بعدم الكفاءة ثم علموا رحمتي وفي كلام لولوالجية ما يفيده كما يأتي قريبا وعلى ما ذكرناه من الجواب فالتفريع صحيح لأن سقوط حقها إذا رضيت ولو من وجه وهنا كذلك ولذا لو شرطت الكفاءة بقي حقها قوله ( لا خيار لأحد ) هذا في الكبير كما هو فرض المسألة بدليل قوله نكحت رجلا وقوله برضا فلا يخالف ما قدمناه في الباب المار عن النوازل لو زوج بنته الصغيرة ممن ينكر أنه يشرب المسكر فإذا هو مدمن له وقالت بعد ما كبرت لا أرضى بالنكاح إن لم يكن يعرفه الأب بشربه وكان غلبة أهل بيته صالحين فالنكاح باطل لأنه إنما زوج على ظن أنه كفء اه خلافا لما ظنه المقدسي من إثبات المخالفة بينهما كما نبه عليه الخير الرملي قلت ولعل وجه الفرق أن الأب يصح تزويجه الصغيرة من غير الكفء لمزيد شفقته وأنه إنما فوت الكفاءة لمصلحة تزيد عليها وهذا إنما يصح إذا علمه غير كفء أما إذا لم يعلمه فلم يظهر منه أنه زوجها للمصلحة المذكورة كما إذا كان الأب ماجنا أو سكران لكن كان الظاهر أن يقال لا يصح العقد أصلا كما في الأب الماجن والسكران مع أن المصرح به أن لها إبطاله بعد البلوغ وهو فرع صحته فليتأمل قوله ( كان لهم الخيار ) لأنه إذا لم يشترط الكفاءة كان عدم الرضا بعدم الكفاءة من الولي ومنها ثابتا من وجه دون وجه لما ذكرنا أن حال الزوج محتمل بين أن يكون كفؤا وأن لا يكون

فقد أفاد أن لزومه في جانب الزوج إذا زوج نفسه كبيرا لا إذا زوجه الولي صغيرا كما أن الكلام في الزوجة إذا زوجت نفسها كبيرة فثبت اعتبار الكفاءة من الجانبين في الصغيرين عند عدم الأب والجد كما حررناه فيما تقدم والله تعالى أعلم قوله ( لكن في الظهيرية الخ ) لا وجه للاستدراك بعد ذكره الصحيح فإنه حيث ذكر القولين كان حق التركيب تقديم الضعيف والاستدراك عليه بالصحيح كما فعل في البحر وذكر أن ما في الظهيرية غريب ورده أيضا في البدائع كما بسطه في النهر قوله ( هي حق الولي لا حقها ) كذا قال في البحر واستشهد له بما ذكره الشارح عن الولوالجية وفيه نظر بل هي حق لها أيضا بدليل أن الولي لو زوج الصغيرة غير كفء لا يصح ما لم يكن أبا أو جدا غير ظاهر الفسق ولما في الذخيرة قبيل الفصل السادس من أن الحق في إتمام مهر المثل عند أبي حنيفة للمرأة وللأولياء حق الكفاءة وعندهما للمرأة لا غير اه وظاهر قوله كحق الكفاءة الاتفاق على أنه حق لكل منهما وكذا ما في البحر عن الظهيرية لو انتسب الزوج لها نسبا غير نسبه فإن ظهر دونه وهو ليس بكفء فحق الفسخ ثابت للكل وإن كان كفؤا فحق الفسخ لها دون الأولياء وإن كان ما ظهر فوق ما أخبر فلا فسخ أحد وعن الثاني أن لها الفسخ لأنها عسى تعجز عن المقام معه اه ومن هذا القبيل ما سيذكره الشارح قبيل باب العدة لو تزوجته على أنه حر أو سني أو قادر على المهر والنفقة فبان بخلافه أو على أنه فلان ابن فلان فإذا هو لقيط أو ابن زنا لها الخيار اه ويأتي تمام الكلام على ذلك هناك زاد في البدائع على ما مر عن الظهيرية وإن فعلت المرأة ذلك فتزوجها ثم ظهر بخلاف ما أظهرت فلا خيار للزوج سواء تبين أنها حرة أو أمة لأن الكفاءة في جانب النساء غير معتبرة اه وقد يجاب بأن الكلام كما مر فيما إذا زوجت نفسها بلا إذن الولي وحينئذ لم يبق لها حق في الكفاءة لرضاها بإسقاطها فبقي الحق للولي فقط فله الفسخ قوله ( فلو نكحت الخ ) تفريع على قوله لا حقها وفيه أن التقصير جاء من قبلها حيث لم تبحث عن حاله كما جاء من قبلها وقبل الأولياء فيما لو زوجوها برضاها ولم يعلموا بعدم الكفاءة ثم علموا رحمتي وفي كلام لولوالجية ما يفيده كما يأتي قريبا وعلى ما ذكرناه من الجواب فالتفريع صحيح لأن سقوط حقها إذا رضيت ولو من وجه وهنا كذلك ولذا لو شرطت الكفاءة بقي حقها قوله ( لا خيار لأحد ) هذا في الكبير كما هو فرض المسألة بدليل قوله نكحت رجلا وقوله برضا فلا يخالف ما قدمناه في الباب المار عن النوازل لو زوج بنته الصغيرة ممن ينكر أنه يشرب المسكر فإذا هو مدمن له وقالت بعد ما كبرت لا أرضى بالنكاح إن لم يكن يعرفه الأب بشربه وكان غلبة أهل بيته صالحين فالنكاح باطل لأنه إنما زوج على ظن أنه كفء اه خلافا لما ظنه المقدسي من إثبات المخالفة بينهما كما نبه عليه الخير الرملي قلت ولعل وجه الفرق أن الأب يصح تزويجه الصغيرة من غير الكفء لمزيد شفقته وأنه إنما فوت الكفاءة لمصلحة تزيد عليها وهذا إنما يصح إذا علمه غير كفء أما إذا لم يعلمه فلم يظهر منه أنه زوجها للمصلحة المذكورة كما إذا كان الأب ماجنا أو سكران لكن كان الظاهر أن يقال لا يصح العقد أصلا كما في الأب الماجن والسكران مع أن المصرح به أن لها إبطاله بعد البلوغ وهو فرع صحته فليتأمل قوله ( كان لهم الخيار ) لأنه إذا لم يشترط الكفاءة كان عدم الرضا بعدم الكفاءة من الولي ومنها ثابتا من وجه دون وجه لما ذكرنا أن حال الزوج محتمل بين أن يكون كفؤا وأن لا يكون

والنص إنما أثبت حق الفسخ بسبب عدم الكفاءة حال عدم الرضا بعدم الكفاءة من كل وجه فلا يثبت حال وجود الرضا بعدم الكفاءة من وجه بحر عن الولوالجية قوله ( للزوم النكاح ) أي على ظاهر الرواية ولصحته على رواية الحسن المختارة للفتوى قوله ( خلافا لمالك ) في اعتبار الكفاءة خلاف مالك والثوري والكرخي من مشايخنا كذا في فتح القدير فكان الأولى ذكر الكرخي وفي حاشية الدرر للعلامة نوح أن الإمام أبا الحسن الكرخي والإمام أبا بكر الجصاص وهما من كبار علماء العراق ومن تبعهما من مشايخ العراق لم يعتبروا الكفاءة في النكاح ولو لم تثبت عندهم هذه الرواية عن أبي حنيفة لما اختاروها وذهب جمهور مشايخنا إلى أنها معتبرة فيه ولقاضي القضاة سراج الدين الهندي مؤلف مستقل في الكفاءة ذكر فيه القولين على التفصيل وبين ما لكل منهما من السند والدليل اه قوله ( نسبا ) أي من جهة النسب ونظم العلامة الحموي ما تعتبر فيه الكفاءة فقال إن الكفاءة في النكاح تكون في ست لها بيت بديع قد ضبط نسب وإسلام كذلك حرفة حرية وديانة مال فقط قلت وفي الفتاوى الحامدية عن واقعات قدري أفندي عن القاعدية غير الأب والجد من الأولياء لو زوج الصغيرة من عنين معروف لم يجز لأن القدرة على الجماع شرط الكفاءة كالقدرة على المهر والنفقة بل أولى اه وأما الكبيرة فسنذكر عن البحر أنه لو زوجها الوكيل غنيا مجبوبا جاز وإن كان لها التفريق بعد قوله ( فقريش الخ ) القرشيان من جمعهما أب هو النضر بن كنانة فمن دونه ومن لم ينتسب إلا لأب فوقه فهو عربي غير قرشي والنضر هو الجد الثاني عشر للنبي فإنه محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي بن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن كنانة بن خزيمة بن مدركة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد ابن عدنان على هذا اقتصر البخاري والخلفاء الأربعة كلهم من قريش وتمامه في البحر قوله ( بعضهم أكفاء بعض ) أشار به إلى أنه لا تفاضل فيما بينهم من الهاشمي والنوفل والتيمي والعدوي وغيرهم ولهذا زوج علي وهو هاشمي أم كلثوم بنت فاطمة لعمر وهو عدوي قهستاني فلو تزوجت هاشمية قرشيا غير هاشمي لم يرد عقدها وإن تزوجت عربيا غير قرشي لهم رده كتزويج العربية عجميا بحر وقوله لم يرد عقدها ذكر مثله في التبيين وكثير من شروح الكنز والهداية وغالب المعتبرات فقوله في الفيض القرشي لا يكون كفؤا للهاشمي كلمة لا فيه من تحريف النساخ رملي قوله وبقية العرب أكفاء العرب صنفان عرب عارية وهم أولاده قحطان ومستعربة وهم أولاد إسماعيل والعجم أولاد فروخ أخي إسماعيل وهم الموالي والعتقاء والمراد بهم غير العرب وإن لم يمسهم رق سموا بذلك إما لأن العرب لما افتتحت بلادهم وتركتهم أحرارا بعد أن كان لهؤلاء الاسترقاق فكأنهم أعتقوهم أو لأنهم نصروا العرب على قتل الكفار والناصر يسمى مولى نهر قوله ( بني باهلة ) قال في البحر باهلة في الأصل اسم امرأة من همدان كانت تحت معن بن أعصر بن سعد بن قيس عيلان فنسب ولده إليها وهم معروفون بالخساسة قيل كانوا يأكلون بقية الطعام مرة ثانية وكانوا يأخذون عظام الميتة يطحنونها ويأخذون دسومتها ولذا قيل ولا ينفع الأصل من هاشم إذا كانت النفس من باهله وقيل إذا قيل للكلب يا باهلي عوى الكلب من شؤم هذا النسب قوله ( والحق الإطلاق ) فإن النص لم يفصل مع أنه كان أعلم بقبائل العرب وأخلاقهم وقد أطلق وليس كل باهلي كذلك بل فيهم الأجواد وكون فصيلة منهم أو بطن صعاليك فعلوا ذلك لا يسري في حق الكل فتح قوله ( ويعضده ) أي يقويه

والنص إنما أثبت حق الفسخ بسبب عدم الكفاءة حال عدم الرضا بعدم الكفاءة من كل وجه فلا يثبت حال وجود الرضا بعدم الكفاءة من وجه بحر عن الولوالجية قوله ( للزوم النكاح ) أي على ظاهر الرواية ولصحته على رواية الحسن المختارة للفتوى قوله ( خلافا لمالك ) في اعتبار الكفاءة خلاف مالك والثوري والكرخي من مشايخنا كذا في فتح القدير فكان الأولى ذكر الكرخي وفي حاشية الدرر للعلامة نوح أن الإمام أبا الحسن الكرخي والإمام أبا بكر الجصاص وهما من كبار علماء العراق ومن تبعهما من مشايخ العراق لم يعتبروا الكفاءة في النكاح ولو لم تثبت عندهم هذه الرواية عن أبي حنيفة لما اختاروها وذهب جمهور مشايخنا إلى أنها معتبرة فيه ولقاضي القضاة سراج الدين الهندي مؤلف مستقل في الكفاءة ذكر فيه القولين على التفصيل وبين ما لكل منهما من السند والدليل اه قوله ( نسبا ) أي من جهة النسب ونظم العلامة الحموي ما تعتبر فيه الكفاءة فقال إن الكفاءة في النكاح تكون في ست لها بيت بديع قد ضبط نسب وإسلام كذلك حرفة حرية وديانة مال فقط قلت وفي الفتاوى الحامدية عن واقعات قدري أفندي عن القاعدية غير الأب والجد من الأولياء لو زوج الصغيرة من عنين معروف لم يجز لأن القدرة على الجماع شرط الكفاءة كالقدرة على المهر والنفقة بل أولى اه وأما الكبيرة فسنذكر عن البحر أنه لو زوجها الوكيل غنيا مجبوبا جاز وإن كان لها التفريق بعد قوله ( فقريش الخ ) القرشيان من جمعهما أب هو النضر بن كنانة فمن دونه ومن لم ينتسب إلا لأب فوقه فهو عربي غير قرشي والنضر هو الجد الثاني عشر للنبي فإنه محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي بن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن كنانة بن خزيمة بن مدركة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد ابن عدنان على هذا اقتصر البخاري والخلفاء الأربعة كلهم من قريش وتمامه في البحر قوله ( بعضهم أكفاء بعض ) أشار به إلى أنه لا تفاضل فيما بينهم من الهاشمي والنوفل والتيمي والعدوي وغيرهم ولهذا زوج علي وهو هاشمي أم كلثوم بنت فاطمة لعمر وهو عدوي قهستاني فلو تزوجت هاشمية قرشيا غير هاشمي لم يرد عقدها وإن تزوجت عربيا غير قرشي لهم رده كتزويج العربية عجميا بحر وقوله لم يرد عقدها ذكر مثله في التبيين وكثير من شروح الكنز والهداية وغالب المعتبرات فقوله في الفيض القرشي لا يكون كفؤا للهاشمي كلمة لا فيه من تحريف النساخ رملي قوله وبقية العرب أكفاء العرب صنفان عرب عارية وهم أولاده قحطان ومستعربة وهم أولاد إسماعيل والعجم أولاد فروخ أخي إسماعيل وهم الموالي والعتقاء والمراد بهم غير العرب وإن لم يمسهم رق سموا بذلك إما لأن العرب لما افتتحت بلادهم وتركتهم أحرارا بعد أن كان لهؤلاء الاسترقاق فكأنهم أعتقوهم أو لأنهم نصروا العرب على قتل الكفار والناصر يسمى مولى نهر قوله ( بني باهلة ) قال في البحر باهلة في الأصل اسم امرأة من همدان كانت تحت معن بن أعصر بن سعد بن قيس عيلان فنسب ولده إليها وهم معروفون بالخساسة قيل كانوا يأكلون بقية الطعام مرة ثانية وكانوا يأخذون عظام الميتة يطحنونها ويأخذون دسومتها ولذا قيل ولا ينفع الأصل من هاشم إذا كانت النفس من باهله وقيل إذا قيل للكلب يا باهلي عوى الكلب من شؤم هذا النسب قوله ( والحق الإطلاق ) فإن النص لم يفصل مع أنه كان أعلم بقبائل العرب وأخلاقهم وقد أطلق وليس كل باهلي كذلك بل فيهم الأجواد وكون فصيلة منهم أو بطن صعاليك فعلوا ذلك لا يسري في حق الكل فتح قوله ( ويعضده ) أي يقويه

قلت يعضده أيضا إطلاق محمد ففي كافي الحاكم قريش بعضها أكفاء لبعض والعرب بعضهم أكفاء لبعض وليسوا بأكفاء لقريش ومن كان له من الموالي أبوان أو ثلاثة في الإسلام فبعضهم أكفاء لبعض وليسوا أكفاء للعرب اه والحاصل أنه كما لا يعتبر التفاوت في قريش حتى أن أفضلهم بني هاشم أكفاء لغيرهم منهم فكذلك في بقية العرب بلا استثناء ويؤخذ من هذا أن من كانت أمها علوية مثلا وأبوها عجمي يكون العجمي كفؤا لها وإن كان لها شرف ما لأن النسب للآباء ولهذا جاز دفع الزكاة إليها فلا يعتبر التفاوت بينهما من جهة شرف الأم ولم أر من صرح بهذا والله أعلم قوله ( وهذا في العرب ) أي اعتبار النسب إنما يكون في العرب فلا يعتبر فيهم الإسلام كما في المحيط والنهاية وغيرهما ولا الديانة كما في النظم ولا الحرفة كما في المضمرات لأن العرب لا يتخذون هذه الصنائع حرفا وأما الباقي أي الحرية والمال فالظاهر من عباراتهم أنه معتبر قهستاني لكن فيه كلام ستعرفه في مواضعه قوله ( وأما في العجم ) المراد بهم من لم ينتسب إلى إحدى قبائل العرب ويسمون الموالي والعتقاء كما مر وعامة أهل الأمصار والقرى في زماننا منهم سواء تكلموا بالعربية أو غيرها إلا من كان له منهم نسب معروف كالمنتسبين إلى أحد الخلفاء الأربعة أو إلى الأنصار ونحوهم قوله ( فتعتبر حرية وإسلاما ) أفاد أن الإسلام لا يكون معتبرا في حق العرب كما اتفق عليه أبو حنيفة وصاحباه لأنهم يتفاخرون به وإنما يتفاخرون بالنسب فعربي له أب كافر يكون كفؤا لعربية لها آباء في الإسلام وأما الحرية فهي لازمة للعرب لأنه لا يجوز استرقاقهم نعم الإسلام معتبر في العرب بالنظر إلى نفس الزوج لا إلى أبيه وجده فعلى هذا فالنسب معتبر في العرب فقط وإسلام الأب والجد في العجم فقط والحرية في العرب والعجم وكذا إسلام نفس الزوج هذا حاصل ما في البحر قوله ( لمن أبوها مسلم ) راجع إلى قوله مسلم بنفسه ح قوله ( أو حر أو معتق ) كل منهما راجع لقوله أو معتق ح قوله ( وأمها حرة الأصل ) لأن الزوج المعتق فيه أثر الرق وهو الولاء والمرأة لما كانت أمها حرة الأصل كانت هي حرة الأصل بحر عن التجنيس أما لو كانت أمها رقيقة فهي تبع لأمها في الرق فيكون المعتق كفؤا لها بخلاف ما لو كانت أمها معتقة لأن لها أبا في الحرية لقوله في البحر والحرية نظير الإسلام أفاده ط قوله ( لذات أبوين ) أي في الإسلام والحرية ط قوله ( وأبوان فيهما كالآباء ) أي فمن له أب وجد في الإسلام أو الحرية كفء لمن له آباء قال في فتح القدير وألحق أبو يوسف الواحد بالمثنى كما هو مذهبه في التعريف أي في الشهادات والدعوى قيل كان أبو يوسف إنما قال ذلك في موضع لا يعد كفر الجد عيبا بعد أن كان الأب مسلما وهما قالاه في موضع يعد عيبا والدليل على ذلك أنهم قالوا جميعا إن ذلك ليس عيبا في حق العرب لأنهم لا يعيرون في ذلك وهذا حسن وبه ينتفي الخلاف اه وتبعه في النهر قوله ( ولا يبعد الخ ) ظاهره أنه قاله تفقها وقد رأيته في الذخيرة ونصفه ذكر ابن سماعة في الرجل يسلم والمرأة معتقة أنه كفء لها اه ووجهه أنه إذا أسلم وهو حر وعتقت وهي مسلمة يكون فيه أثر الكفر وفيها أثر الرق وهما منقصان وفيه شرف حرية الأصل وفيها شرف إسلام الأصل وهما مكملان فتساويا بقي ما لو كان بالعكس بأن أسلمت المرأة وعتق الرجل فالظاهر أن الحكم كذلك بشرط أن لا يكون إسلامه طارئا وإلا ففيه أثر الكفر وأثر الرق معا فلا يكون كفؤا لمن فيها أثر الكفر فقط تأمل

قلت يعضده أيضا إطلاق محمد ففي كافي الحاكم قريش بعضها أكفاء لبعض والعرب بعضهم أكفاء لبعض وليسوا بأكفاء لقريش ومن كان له من الموالي أبوان أو ثلاثة في الإسلام فبعضهم أكفاء لبعض وليسوا أكفاء للعرب اه والحاصل أنه كما لا يعتبر التفاوت في قريش حتى أن أفضلهم بني هاشم أكفاء لغيرهم منهم فكذلك في بقية العرب بلا استثناء ويؤخذ من هذا أن من كانت أمها علوية مثلا وأبوها عجمي يكون العجمي كفؤا لها وإن كان لها شرف ما لأن النسب للآباء ولهذا جاز دفع الزكاة إليها فلا يعتبر التفاوت بينهما من جهة شرف الأم ولم أر من صرح بهذا والله أعلم قوله ( وهذا في العرب ) أي اعتبار النسب إنما يكون في العرب فلا يعتبر فيهم الإسلام كما في المحيط والنهاية وغيرهما ولا الديانة كما في النظم ولا الحرفة كما في المضمرات لأن العرب لا يتخذون هذه الصنائع حرفا وأما الباقي أي الحرية والمال فالظاهر من عباراتهم أنه معتبر قهستاني لكن فيه كلام ستعرفه في مواضعه قوله ( وأما في العجم ) المراد بهم من لم ينتسب إلى إحدى قبائل العرب ويسمون الموالي والعتقاء كما مر وعامة أهل الأمصار والقرى في زماننا منهم سواء تكلموا بالعربية أو غيرها إلا من كان له منهم نسب معروف كالمنتسبين إلى أحد الخلفاء الأربعة أو إلى الأنصار ونحوهم قوله ( فتعتبر حرية وإسلاما ) أفاد أن الإسلام لا يكون معتبرا في حق العرب كما اتفق عليه أبو حنيفة وصاحباه لأنهم يتفاخرون به وإنما يتفاخرون بالنسب فعربي له أب كافر يكون كفؤا لعربية لها آباء في الإسلام وأما الحرية فهي لازمة للعرب لأنه لا يجوز استرقاقهم نعم الإسلام معتبر في العرب بالنظر إلى نفس الزوج لا إلى أبيه وجده فعلى هذا فالنسب معتبر في العرب فقط وإسلام الأب والجد في العجم فقط والحرية في العرب والعجم وكذا إسلام نفس الزوج هذا حاصل ما في البحر قوله ( لمن أبوها مسلم ) راجع إلى قوله مسلم بنفسه ح قوله ( أو حر أو معتق ) كل منهما راجع لقوله أو معتق ح قوله ( وأمها حرة الأصل ) لأن الزوج المعتق فيه أثر الرق وهو الولاء والمرأة لما كانت أمها حرة الأصل كانت هي حرة الأصل بحر عن التجنيس أما لو كانت أمها رقيقة فهي تبع لأمها في الرق فيكون المعتق كفؤا لها بخلاف ما لو كانت أمها معتقة لأن لها أبا في الحرية لقوله في البحر والحرية نظير الإسلام أفاده ط قوله ( لذات أبوين ) أي في الإسلام والحرية ط قوله ( وأبوان فيهما كالآباء ) أي فمن له أب وجد في الإسلام أو الحرية كفء لمن له آباء قال في فتح القدير وألحق أبو يوسف الواحد بالمثنى كما هو مذهبه في التعريف أي في الشهادات والدعوى قيل كان أبو يوسف إنما قال ذلك في موضع لا يعد كفر الجد عيبا بعد أن كان الأب مسلما وهما قالاه في موضع يعد عيبا والدليل على ذلك أنهم قالوا جميعا إن ذلك ليس عيبا في حق العرب لأنهم لا يعيرون في ذلك وهذا حسن وبه ينتفي الخلاف اه وتبعه في النهر قوله ( ولا يبعد الخ ) ظاهره أنه قاله تفقها وقد رأيته في الذخيرة ونصفه ذكر ابن سماعة في الرجل يسلم والمرأة معتقة أنه كفء لها اه ووجهه أنه إذا أسلم وهو حر وعتقت وهي مسلمة يكون فيه أثر الكفر وفيها أثر الرق وهما منقصان وفيه شرف حرية الأصل وفيها شرف إسلام الأصل وهما مكملان فتساويا بقي ما لو كان بالعكس بأن أسلمت المرأة وعتق الرجل فالظاهر أن الحكم كذلك بشرط أن لا يكون إسلامه طارئا وإلا ففيه أثر الكفر وأثر الرق معا فلا يكون كفؤا لمن فيها أثر الكفر فقط تأمل