قوله ( يرزق من بيت المال ) أي المعد لمال الخراج وغيره مما أخذ من الكفار كالجزية وصدقة بني تغلب فلا يرزق من بيوت الأموال الثلاثة الباقية كبيت مال الزكاة وغيره إلا بطريق القرض قهستاني قوله ( غلط ) لمناقضته لما بعده إن عاد ضمير هو إلى قوله بلا أجر وإن عاد إلى النصف فلمخالفته لقول الملتقى وغيره ندب تأمل قوله ( لأنها ليست بقضاء حقيقة إلخ ) قال في العناية ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه بأجر لكن الأولى أن لا يأخذ لأن القسمة ليست بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها وإنما الذي يفترض عليه جبر الآبي على القسمة إلا أن لها شبها بالقضاء من حيث إنها تستفاد بولاية القضاء فإن الأجنبي لا يقدر على الجبر فمن حيث إنها ليست بقضاء جاز أخذ الأجر عليها ومن حيث إنها تشبه القضاء يستحب عدم الأخذ اه ومثله في النهاية و الكفاية و المعراج و التبيين وفي الدرر ما يخالفه فإنه ذكر أن الأصح أن القسمة من جنس عمل القضاة ثم قال فإن باشرها القاضي بنفسه فعلى رواية كونها من جنس عمل القضاة لا يجوز له الأخذ وعلى رواية عدم كونه منه جاز اه ومقتضاه ترجيح عدم الجواز ونقله في الدر المنتق عن الخلاصة و الوهبانية قال وأقره القهستاني وغيره اه قلت لكن المتون على الأول تأمل هذا وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين كون القاسم القاضي أو منصوبة فلذا قال الشارح فجاز له أي للقاضي كما في المخ مع أن الكلام في منصوبه تأمل قوله ( مأقا ) أي سواء تساووا في الأنصباء أم لا وسواء طلبوا جميعا أو أحدهم قال في الهداية وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا الأجر على قدر الأنصباء لأنه مؤنة الملك وله أن الأجر مقابل بالتمييز وهو قد يصعب في القليل وقد ينعكس فتعذر اعتباره فاعتبر أصل التمييز ابن كمال قوله ( قيد بالقاسم ) أي في قوله وينصف قاسم أو هو على تقدير مضاف أي بأجر القاسم الذي عاد عليه الضمير في قوله وهو على عدد الرؤوس وهذا أنسب بما بعده تأمل قوله ( وغيرها ) كأجرة بناء الحائط المشترك أو تطيين السطح أو كري النهر أو إصلاح القناة لأنها مقابلة بنقل التراب أو الماء والطين وذلك يتفاوت بالقلة والكثرة أما التمييز فيقع لهما بعمل واحد معراج قوله ( زاد في الملتقى ) أي بعد قوله إجماعا قوله ( إن لم يكن ) أي الكيل أو الوزن للقسمة بل كان للتقدير قال الشارح بأن اشتريا مكيلا أو موزونا وأمرا إنسانا بكيله ليعلما قدره فالأجر بقدر السهام اه قوله ( لكن ذكره في الهداية ) أي ذكر هذا التفصيل بلفظ قيل فأشعر بضعفه بل صرح بعده بنفسه حيث قال ولا يفصل قال الإتقاني يعني لا تفصيل في أجرة الكيل والوزن بل هي بقدر الأنصباء اه وفي المعراج عن المبسوط والأصح الإطلاق قوله ( وتمامه إلخ ) أي تمام هذا الكلام وهو بيان الفرق لأبي حنيفة بينه وبين القسام بأن الأجر هنا على الأنصباء وإن كان الكيل للقسمة للتفاوت في العمل لأن عمله لصاحب الكثير أكثر فكان أصعب والأجر بقدر العمل بخلاف القسام قوله ( يجب كونه عدلا إلخ ) لأن القسمة من جنس عمل القضاة هداية وأفاد القهستاني أن هذا التعليل مشعر بأن ما ذكر غير واجب لعدم وجوبه في القضاء فالمراد بالوجوب العرفي الذي مرجعه إلى الأولوية كما أشار إليه في الاختيار و خزانة المفتين اه أقول تقدم في القضاء أن الفاسق أهل له لكنه لا يقلد وجوبا ويأثم مقلده فعلم أنه لا يجب في صحة القضاء العدالة بل يجب على الإمام أن يولي عدلا وكذا يقال هنا يجب أن ينصب قاسما عدلا ولا يجب في صحة نصبه العدالة والوجوب الأول على حقيقته والثاني بمعنى الاشتراط فتدبر

قوله ( يرزق من بيت المال ) أي المعد لمال الخراج وغيره مما أخذ من الكفار كالجزية وصدقة بني تغلب فلا يرزق من بيوت الأموال الثلاثة الباقية كبيت مال الزكاة وغيره إلا بطريق القرض قهستاني قوله ( غلط ) لمناقضته لما بعده إن عاد ضمير هو إلى قوله بلا أجر وإن عاد إلى النصف فلمخالفته لقول الملتقى وغيره ندب تأمل قوله ( لأنها ليست بقضاء حقيقة إلخ ) قال في العناية ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه بأجر لكن الأولى أن لا يأخذ لأن القسمة ليست بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها وإنما الذي يفترض عليه جبر الآبي على القسمة إلا أن لها شبها بالقضاء من حيث إنها تستفاد بولاية القضاء فإن الأجنبي لا يقدر على الجبر فمن حيث إنها ليست بقضاء جاز أخذ الأجر عليها ومن حيث إنها تشبه القضاء يستحب عدم الأخذ اه ومثله في النهاية و الكفاية و المعراج و التبيين وفي الدرر ما يخالفه فإنه ذكر أن الأصح أن القسمة من جنس عمل القضاة ثم قال فإن باشرها القاضي بنفسه فعلى رواية كونها من جنس عمل القضاة لا يجوز له الأخذ وعلى رواية عدم كونه منه جاز اه ومقتضاه ترجيح عدم الجواز ونقله في الدر المنتق عن الخلاصة و الوهبانية قال وأقره القهستاني وغيره اه قلت لكن المتون على الأول تأمل هذا وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين كون القاسم القاضي أو منصوبة فلذا قال الشارح فجاز له أي للقاضي كما في المخ مع أن الكلام في منصوبه تأمل قوله ( مأقا ) أي سواء تساووا في الأنصباء أم لا وسواء طلبوا جميعا أو أحدهم قال في الهداية وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا الأجر على قدر الأنصباء لأنه مؤنة الملك وله أن الأجر مقابل بالتمييز وهو قد يصعب في القليل وقد ينعكس فتعذر اعتباره فاعتبر أصل التمييز ابن كمال قوله ( قيد بالقاسم ) أي في قوله وينصف قاسم أو هو على تقدير مضاف أي بأجر القاسم الذي عاد عليه الضمير في قوله وهو على عدد الرؤوس وهذا أنسب بما بعده تأمل قوله ( وغيرها ) كأجرة بناء الحائط المشترك أو تطيين السطح أو كري النهر أو إصلاح القناة لأنها مقابلة بنقل التراب أو الماء والطين وذلك يتفاوت بالقلة والكثرة أما التمييز فيقع لهما بعمل واحد معراج قوله ( زاد في الملتقى ) أي بعد قوله إجماعا قوله ( إن لم يكن ) أي الكيل أو الوزن للقسمة بل كان للتقدير قال الشارح بأن اشتريا مكيلا أو موزونا وأمرا إنسانا بكيله ليعلما قدره فالأجر بقدر السهام اه قوله ( لكن ذكره في الهداية ) أي ذكر هذا التفصيل بلفظ قيل فأشعر بضعفه بل صرح بعده بنفسه حيث قال ولا يفصل قال الإتقاني يعني لا تفصيل في أجرة الكيل والوزن بل هي بقدر الأنصباء اه وفي المعراج عن المبسوط والأصح الإطلاق قوله ( وتمامه إلخ ) أي تمام هذا الكلام وهو بيان الفرق لأبي حنيفة بينه وبين القسام بأن الأجر هنا على الأنصباء وإن كان الكيل للقسمة للتفاوت في العمل لأن عمله لصاحب الكثير أكثر فكان أصعب والأجر بقدر العمل بخلاف القسام قوله ( يجب كونه عدلا إلخ ) لأن القسمة من جنس عمل القضاة هداية وأفاد القهستاني أن هذا التعليل مشعر بأن ما ذكر غير واجب لعدم وجوبه في القضاء فالمراد بالوجوب العرفي الذي مرجعه إلى الأولوية كما أشار إليه في الاختيار و خزانة المفتين اه أقول تقدم في القضاء أن الفاسق أهل له لكنه لا يقلد وجوبا ويأثم مقلده فعلم أنه لا يجب في صحة القضاء العدالة بل يجب على الإمام أن يولي عدلا وكذا يقال هنا يجب أن ينصب قاسما عدلا ولا يجب في صحة نصبه العدالة والوجوب الأول على حقيقته والثاني بمعنى الاشتراط فتدبر

قوله ( أمينا ) ذكر الأمانة بعد العدالة وإن كانت من لوازمها لجواز أن يكون غير ظاهر الأمانة كفاية واعترضه في اليعقوبية بأن ظهور العدالة يستلزم ظهورها كما لا يخفى اه وأجيب بأن المذكور العدالة لا ظهورها قوله ( ولا يتعين إلخ ) الأولى قول الملتقى كالهداية ولا يجبر الناس على قاسم واحد ولا يترك القسام ليشتركوا قوله ( بالزيادة ) أي على أجر المثل القسام بالضم والتشديد جمع قاسم قوله ( خوف تواطئهم ) أي على مغالاة الأجر وعند عدم الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت فيرخص الأجر هداية قوله ( وصحت إلخ ) ما مر في القسمة بالجبر وهذا في القسمة بالتراضي قوله ( إلا إذا كان ) استثناء منقطع كما يفيده قوله بعد لعدم لزومها استثناء من محذوف أي ولزمت اه ط وأراد بالصحة اللزوم قوله ( إلا بإجازة القاضي ) الظاهر رجوعه للمستثنيات الثلاث قوله ( أو الغائب أو الصبي إذا بلغ ) ولو مات الغائب أو الصبي فأجازت ورثته نفذت عندهما خلافا لمحمد منية المفتي والأولى استحسان والثاني قياس وكما تثبت الإجازة صريحا بالقول تثبت دلالة بالفعل كالبيع كما في التاترخانية وفي المنح عن الجواهر طفل وبالغ اقتسما شيئا ثم بلغ الطفل وتصرف في نصيبه وباع البعض يكون إجازة قوله ( هذا ) أي لزومها بإجازة القاضي ونحوه لو كانوا شركاء في الميراث فلو شركاء في غيره تبطل ومقتضاه أنها لا تنفذ بالإجازة فليتأمل وعبارة المنية هكذا اقتسم الورثة لا بأمر القاضي وفيهم صغير أو غائب لا تنفذ إلا بإجازة الغائب أو ولي الصغير أو يجيز إذ بلغ اقتسم الشركاء فيما بينهم وفيهم صغير أو غائب لا تصح القسمة فإن أمرهم القاضي بذلك صح اه أقول سيذكر المصنف تبعا لسائر المتون أن القاضي لا يقسم لو كانوا مشترين وغاب أحدهم فكيف تصح قسمة الشركاء بأمر القاضي اللهم إلا أن يراد به الشركاء في الميراث لكن يبقى قول الشارح ولو شركاء بطلت محتاجا إلى نقل ونقل الزاهدي في قنيته قسمت بين الشركاء وفيهم شريك غائب فلما وقف عليها قال لا أرضى لغبن فيها ثم أذن لحراثه في زراعة نصيبه لا يكون رضا بعد ما رد اه فليحرر ولا تنس ما قدمه من أن للشريك أخذ حصته من المثلي بغيبة صاحبه وما نقله عن الخانية فإنه مخصص لما هنا قوله ( ملكه مطلقا ) أي غير بيان سبب ط قوله ( أو شراءه ) الأولى أن يقول أو بسبب ليعم نحو الهبة ط قوله ( فلا فرق إلخ ) أي من حيث إنه يقسم بمجرد الإقرار اتفاقا وإنما اقتصر المصنف على الإرث لأن العقار الموروث يفتقر إلى البرهان ولأنه هو الذي فيه الخلاف فما سكت عنه يفهم حكمه مما ذكره بالطريق كما نبه عليه في المنح قوله ( ومن النقلي البناء والأشجار ) يعني فتقسم وقوله حيث لم تتبدل إلخ متعلق بهذا المقدار وعبارة شيخه في حاشية المنح في هذا المحل أقول دخل في النقلي البناء والأشجار لأنها من قسم المنقولات كما صرح به في البحر في كتاب الدعوى فتجري فيه قسمة الجبر حيث لم تتبدل المنفعة بالقسمة وإن تبدلت بها لا تجوز كالبئر والحائط والحمام ونحوها تأمل اه أقول وبعد التقييد بالحيثية المذكورة لا ينافيه ما في المبسوط حيث قال بناء بين رجلين في أرض رجل قد بنياه بإذنه ثم أرادا قسمته وصاحب الأرض غائب فلهما ذلك بالتراضي وإن امتنع أحدهما لم يجبر عليه اه ونظمه ابن وهبان تأمل قوله ( وقالا يقسم ) أي العقار المدعى إرثه باعترافهم كما يقسم في الصور الأخر وهي النقلي مطلقا والعقار المدعى شراؤه أو ملكيته المطلقة لهما أه في أيديهم وهو دليل الملك ولا منازع لهم

قوله ( أمينا ) ذكر الأمانة بعد العدالة وإن كانت من لوازمها لجواز أن يكون غير ظاهر الأمانة كفاية واعترضه في اليعقوبية بأن ظهور العدالة يستلزم ظهورها كما لا يخفى اه وأجيب بأن المذكور العدالة لا ظهورها قوله ( ولا يتعين إلخ ) الأولى قول الملتقى كالهداية ولا يجبر الناس على قاسم واحد ولا يترك القسام ليشتركوا قوله ( بالزيادة ) أي على أجر المثل القسام بالضم والتشديد جمع قاسم قوله ( خوف تواطئهم ) أي على مغالاة الأجر وعند عدم الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت فيرخص الأجر هداية قوله ( وصحت إلخ ) ما مر في القسمة بالجبر وهذا في القسمة بالتراضي قوله ( إلا إذا كان ) استثناء منقطع كما يفيده قوله بعد لعدم لزومها استثناء من محذوف أي ولزمت اه ط وأراد بالصحة اللزوم قوله ( إلا بإجازة القاضي ) الظاهر رجوعه للمستثنيات الثلاث قوله ( أو الغائب أو الصبي إذا بلغ ) ولو مات الغائب أو الصبي فأجازت ورثته نفذت عندهما خلافا لمحمد منية المفتي والأولى استحسان والثاني قياس وكما تثبت الإجازة صريحا بالقول تثبت دلالة بالفعل كالبيع كما في التاترخانية وفي المنح عن الجواهر طفل وبالغ اقتسما شيئا ثم بلغ الطفل وتصرف في نصيبه وباع البعض يكون إجازة قوله ( هذا ) أي لزومها بإجازة القاضي ونحوه لو كانوا شركاء في الميراث فلو شركاء في غيره تبطل ومقتضاه أنها لا تنفذ بالإجازة فليتأمل وعبارة المنية هكذا اقتسم الورثة لا بأمر القاضي وفيهم صغير أو غائب لا تنفذ إلا بإجازة الغائب أو ولي الصغير أو يجيز إذ بلغ اقتسم الشركاء فيما بينهم وفيهم صغير أو غائب لا تصح القسمة فإن أمرهم القاضي بذلك صح اه أقول سيذكر المصنف تبعا لسائر المتون أن القاضي لا يقسم لو كانوا مشترين وغاب أحدهم فكيف تصح قسمة الشركاء بأمر القاضي اللهم إلا أن يراد به الشركاء في الميراث لكن يبقى قول الشارح ولو شركاء بطلت محتاجا إلى نقل ونقل الزاهدي في قنيته قسمت بين الشركاء وفيهم شريك غائب فلما وقف عليها قال لا أرضى لغبن فيها ثم أذن لحراثه في زراعة نصيبه لا يكون رضا بعد ما رد اه فليحرر ولا تنس ما قدمه من أن للشريك أخذ حصته من المثلي بغيبة صاحبه وما نقله عن الخانية فإنه مخصص لما هنا قوله ( ملكه مطلقا ) أي غير بيان سبب ط قوله ( أو شراءه ) الأولى أن يقول أو بسبب ليعم نحو الهبة ط قوله ( فلا فرق إلخ ) أي من حيث إنه يقسم بمجرد الإقرار اتفاقا وإنما اقتصر المصنف على الإرث لأن العقار الموروث يفتقر إلى البرهان ولأنه هو الذي فيه الخلاف فما سكت عنه يفهم حكمه مما ذكره بالطريق كما نبه عليه في المنح قوله ( ومن النقلي البناء والأشجار ) يعني فتقسم وقوله حيث لم تتبدل إلخ متعلق بهذا المقدار وعبارة شيخه في حاشية المنح في هذا المحل أقول دخل في النقلي البناء والأشجار لأنها من قسم المنقولات كما صرح به في البحر في كتاب الدعوى فتجري فيه قسمة الجبر حيث لم تتبدل المنفعة بالقسمة وإن تبدلت بها لا تجوز كالبئر والحائط والحمام ونحوها تأمل اه أقول وبعد التقييد بالحيثية المذكورة لا ينافيه ما في المبسوط حيث قال بناء بين رجلين في أرض رجل قد بنياه بإذنه ثم أرادا قسمته وصاحب الأرض غائب فلهما ذلك بالتراضي وإن امتنع أحدهما لم يجبر عليه اه ونظمه ابن وهبان تأمل قوله ( وقالا يقسم ) أي العقار المدعى إرثه باعترافهم كما يقسم في الصور الأخر وهي النقلي مطلقا والعقار المدعى شراؤه أو ملكيته المطلقة لهما أه في أيديهم وهو دليل الملك ولا منازع لهم

وله أن التركة قبل القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل ثبوت حقه في الزوائد كأولاد ملكه وأرباحه حتى تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه وبالقسمة ينقطع حقه عنها فكانت قضاء عليه بإقرارهم وهو حجة قاصرة فلا بد من البينة بخلاف المنقول لأنه يخشى عليه التلف والعقار محصن وبخلاف العقار المشترى لأنه زال عن ملك البائع قبل القسمة فلم تكن القسمة على الغير وبخلاف المدعى ملكيته المطلقة لأنهم لم يقروا بالملكية لغيرهم هذا حاصل ما في الدرر و شرح المجمع قوله ( ولا إن برهنا ) عطف على قوله لا يقسم قال العيني تبعا لزيلعي وهذه المسألة بعينها هي المسألة السابقة وهي قوله أو ملكه مطقا لأن المراد فيها أن يدعوا الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم ولم يشترط فيها إقامة البينة على أنه ملكهم وهو رواية القدوري وشرط ها هنا وهو رواية الجامع الصغير فإن كان قصد الشيخ تعيين الروايتين فليس فيه ما يدل على ذلك وإلا فتقع المسألة مكررة اه وأجاب المقدسي بحمل ما في الجامع على ما إذا ذكر أنه بأيديهما فقط وبرهنا عليه فلا يكون من اختلاف الروايتين لاختلاف الموضوع فلا تكرار اه أقول وهو الظاهر من قول الهداية وفي الجامع الصغير أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها في أيديهما لم تقسم حتى يبرهنا أنها لهما لاحتمال أن تكون لغيرهما أي بوديعة أو بإجارة أو إعارة كما قال الشارح وهكذا قرره في العزمية فافهم قوله ( اتفاقا في الأصح ) قال في الهداية بعد ما نقلناه آنفا ثم قيل هو قول أبي حنيفة خاصة وقيل قول الكل وهو الأصح لأن قسمة الحفظ في العقار غير محتاج إليها وقسمة الملك تفتقر إلى قيامه ولا ملك فامتنع الجواز قوله ( فتكون قسمة حفظ إلخ ) وهي ما تكون بحق اليد لأجل الحفظ والصيانة كقسمة المودعين الوديعة بينهما للحفظ وقسمة الملك ما تكون بحق الملك لتكميل المنفعة كما في غاية البيان قوله ( ولو برهنا ) أي برهن بالغان حاضران فيكون الصغير أو الغائب ثالثهما فصار الورثة متعددين فلذا أتى بضمير الجمع في قوله فيهم وبينهم وأتى به مثنى في قول معهما أي مع اللذين برهنا مخالفا لما في الهداية لما سيذكره أنه لو كان مع الصغير أو الغائب شيء منه لا يقسم وإن أجيب عن الهداية بأنه مبني على أن أقل الجمع اثنان قوله ( بالأولى ) إذا لا يشترط فيه البرهان على الموت وعدد الورثة عنده كما مر قوله ( وفيهم صغير ) أي حاضر كما يأتي قوله ( قسم بينهم ) أفاد أن القاضي فعل ذلك قال في المحيط فلو قسم بغير قضاء لم تجز إلا أن يحضر أو يبلغ فيجيز طوري وهذا ما قدمه الشارح قوله ( ونصب قابض لهما ) وهو وصي عن الطفل ووكيل عن الغائب درر قوله ( ولا بد من البينة على أصل الميراث ) كذا في الدرر ولعل المراد به جهة الإرث كالأبوة ونحوها والذي في الهداية و التبيين ولا بد من إقامة البينة هنا أيضا عنده وليس فيهما ذكر أصل الميراث ولم يذكر في المسألة الأولى فالمراد أن قوله ولو برهنا على الموت وعدد الورثة لا بد منه عنده أيضا كما في المسألة السابقة بل أولى لأن الورثة هناك كلهم كبار حضور واشترط البرهان وهنا فيه قضاء على الغائب أو الصغير كما أفاده في النهاية قوله ( خلافا لهما ) فعندهما يقسم بينهما بإقرارهما قوله ( لا يقسم إلخ ) أي وإن أقام البينة لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما وكذا مقاسما ومقاسما هداية والأول عند الإمام بالبينة والثاني عندهما لقولهما بعدمها وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما ويسمع البينة عليه ويقسم أفاده في الكفاية قوله ( ولو أحدهما صغيرا ) فينصب القاضي عنه وصيا كما مر

وله أن التركة قبل القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل ثبوت حقه في الزوائد كأولاد ملكه وأرباحه حتى تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه وبالقسمة ينقطع حقه عنها فكانت قضاء عليه بإقرارهم وهو حجة قاصرة فلا بد من البينة بخلاف المنقول لأنه يخشى عليه التلف والعقار محصن وبخلاف العقار المشترى لأنه زال عن ملك البائع قبل القسمة فلم تكن القسمة على الغير وبخلاف المدعى ملكيته المطلقة لأنهم لم يقروا بالملكية لغيرهم هذا حاصل ما في الدرر و شرح المجمع قوله ( ولا إن برهنا ) عطف على قوله لا يقسم قال العيني تبعا لزيلعي وهذه المسألة بعينها هي المسألة السابقة وهي قوله أو ملكه مطقا لأن المراد فيها أن يدعوا الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم ولم يشترط فيها إقامة البينة على أنه ملكهم وهو رواية القدوري وشرط ها هنا وهو رواية الجامع الصغير فإن كان قصد الشيخ تعيين الروايتين فليس فيه ما يدل على ذلك وإلا فتقع المسألة مكررة اه وأجاب المقدسي بحمل ما في الجامع على ما إذا ذكر أنه بأيديهما فقط وبرهنا عليه فلا يكون من اختلاف الروايتين لاختلاف الموضوع فلا تكرار اه أقول وهو الظاهر من قول الهداية وفي الجامع الصغير أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها في أيديهما لم تقسم حتى يبرهنا أنها لهما لاحتمال أن تكون لغيرهما أي بوديعة أو بإجارة أو إعارة كما قال الشارح وهكذا قرره في العزمية فافهم قوله ( اتفاقا في الأصح ) قال في الهداية بعد ما نقلناه آنفا ثم قيل هو قول أبي حنيفة خاصة وقيل قول الكل وهو الأصح لأن قسمة الحفظ في العقار غير محتاج إليها وقسمة الملك تفتقر إلى قيامه ولا ملك فامتنع الجواز قوله ( فتكون قسمة حفظ إلخ ) وهي ما تكون بحق اليد لأجل الحفظ والصيانة كقسمة المودعين الوديعة بينهما للحفظ وقسمة الملك ما تكون بحق الملك لتكميل المنفعة كما في غاية البيان قوله ( ولو برهنا ) أي برهن بالغان حاضران فيكون الصغير أو الغائب ثالثهما فصار الورثة متعددين فلذا أتى بضمير الجمع في قوله فيهم وبينهم وأتى به مثنى في قول معهما أي مع اللذين برهنا مخالفا لما في الهداية لما سيذكره أنه لو كان مع الصغير أو الغائب شيء منه لا يقسم وإن أجيب عن الهداية بأنه مبني على أن أقل الجمع اثنان قوله ( بالأولى ) إذا لا يشترط فيه البرهان على الموت وعدد الورثة عنده كما مر قوله ( وفيهم صغير ) أي حاضر كما يأتي قوله ( قسم بينهم ) أفاد أن القاضي فعل ذلك قال في المحيط فلو قسم بغير قضاء لم تجز إلا أن يحضر أو يبلغ فيجيز طوري وهذا ما قدمه الشارح قوله ( ونصب قابض لهما ) وهو وصي عن الطفل ووكيل عن الغائب درر قوله ( ولا بد من البينة على أصل الميراث ) كذا في الدرر ولعل المراد به جهة الإرث كالأبوة ونحوها والذي في الهداية و التبيين ولا بد من إقامة البينة هنا أيضا عنده وليس فيهما ذكر أصل الميراث ولم يذكر في المسألة الأولى فالمراد أن قوله ولو برهنا على الموت وعدد الورثة لا بد منه عنده أيضا كما في المسألة السابقة بل أولى لأن الورثة هناك كلهم كبار حضور واشترط البرهان وهنا فيه قضاء على الغائب أو الصغير كما أفاده في النهاية قوله ( خلافا لهما ) فعندهما يقسم بينهما بإقرارهما قوله ( لا يقسم إلخ ) أي وإن أقام البينة لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما وكذا مقاسما ومقاسما هداية والأول عند الإمام بالبينة والثاني عندهما لقولهما بعدمها وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما ويسمع البينة عليه ويقسم أفاده في الكفاية قوله ( ولو أحدهما صغيرا ) فينصب القاضي عنه وصيا كما مر

واعلم أن هنا مسألة لا بد من معرفتها هي أنه إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا فلو غائبا فلا لأن الخصم لا ينصب عن الغائب إلا لضرورة ومتى كان المدعى عليه صبيا ووقع العجز عن جوابه لم يقع عن إحضاره فلا ينصب خصما عنه في حق غير الحضرة فلم تصح الدعوى لأنها من غير مدعى عليه حاضر ولا كذلك إذا حضر لأنه إنما عجز عن الجواب فينصب من يجيب عنه بخلاف الدعوى على الميت لأن إحضاره وجوابه لا يتصور فينصب عنه واحدا في الأمرين جميعا كفاية ونحوه في النهاية و المعراج وغيرهما قال في البزازية وهذا يدل على أن من ادعى على صغير بحضرة وصيه عند غيبة الصغير أنه لا يصح وقد مر خلافه في الدعوى اه ومثله في المنية قلت وفي أوائل دعوى البحر والصحيح أنه لا تشترط حضرة الأطفال الرضع عند الدعوى اه فتأمل ويرد عليه ما في الكفاية وغيرها أنه منقوض بالغائب البالغ كما في الشرنبلالية عن المقدسي لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن الشرنبلالية عن المقدسي لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن اشتراط حضوره للنصب خاص بما إذا كان الوارث الحاضر واحدا لأنه لتصحيح الدعوى أما إذا كانا اثنين فالنصب للقبض إذا صحة الدعوى والقسمة موجودة قبله بجعل أحدهما خصم قوله ( أو موصى له ) لأنه يصير شريكا بمنزلة الوارث فكأنه حضر وارثان معراج قوله ( مشترين ) بياء واحدة لا بياءين كما في بعض النسخ لأنه مثل مفتين وقاضين كما هو ظاهر قوله ( أي شركاء إلخ ) أفاد به أن المراد مطلق الشركة في الملك بغير الإرث وهو مأخوذ من حاشية شيخه الرملي قوله ( بخلاف الإرث ) قال في الدرر فإن ملك الوارث ملك خلافه حتى يرد بالعيب على بائع المورث ويصير مغرورا بشراء الموروث حتى لو وطىء أمة اشتراها مورثه فولدت فاستحقت رجع الوارث على البائع بثمنها وقيمة الولد للغرور من جهته فانتصب أحدهم خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتقاسمين وأما الملك الثابت بالشراء فملك جديد بسبب باشره في نصيبه ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه فلا ينتصب الحاضر خصما عن الغائب فتكون البينة في حق الغائب قائمة بلا خصم فلا تقبل اه تتمة الشركة إذا كان أصلها الميراث فجرى فيها الشراء بأن باع واحد منهم نصيبه أو كانت أصلها الشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم ففي الوجه الأول يقسم القاضي إذا حضر البعض لا في الثاني لأنه في الأول قام المشتري مقام البائع في الشركة الأولى وكانت أصلها وراثة وفي الثاني قام الوارث مقام المورث في الشركة الأولى وكان أصلها الشراء فينظر في هذا الباب إلى الأول ولوالجية وغيرها قوله ( في صورة الإرث ) وهي قوله ولو برهنا إلخ وهذه محترز قوله هناك وهو أي العقار معهما قوله ( أو بعضه ) مكرر مع قول المتن أو شيء منه حقولة قوله ( مع الوارث الطفل أو الغائب ) أو يد مودع الغائب أو يد أم الصغير والصغير غائب فلا يقسم وإن كان الحاضر أمينا بزازية وغيرها قوله ( للزوم القضاء ) أي لئلا يلزم القضاء عليهما بإخراج شيء مما في أيديهما بلا خصم حاضر منهما أي من جهتهما والذي في الهداية وغيرها عنهما هذا وذكر القهستاني أنه لا يقسم إلا أن ينصب عنه خصما ويقيم البينة فإنه يقسم على ما روى عن الثاني انتهى وأقره في العزمية قلت لكن في الهداية و التبيين ولا فرق في هذا بين إقامة البينة أي على الإرث وعدمها هو الصحيح كما أطلق في الكتاب أي في قوله لا يقسم وهو احتراز عن رواية المبسوط أنه يقسم إذا قامت البنية كفاية فتأمل قوله ( وقسم المال المشترك ) أي الذي تجري فيه القسمة جبرا بأن كان من جنس واحد كما مر ويأتي

واعلم أن هنا مسألة لا بد من معرفتها هي أنه إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا فلو غائبا فلا لأن الخصم لا ينصب عن الغائب إلا لضرورة ومتى كان المدعى عليه صبيا ووقع العجز عن جوابه لم يقع عن إحضاره فلا ينصب خصما عنه في حق غير الحضرة فلم تصح الدعوى لأنها من غير مدعى عليه حاضر ولا كذلك إذا حضر لأنه إنما عجز عن الجواب فينصب من يجيب عنه بخلاف الدعوى على الميت لأن إحضاره وجوابه لا يتصور فينصب عنه واحدا في الأمرين جميعا كفاية ونحوه في النهاية و المعراج وغيرهما قال في البزازية وهذا يدل على أن من ادعى على صغير بحضرة وصيه عند غيبة الصغير أنه لا يصح وقد مر خلافه في الدعوى اه ومثله في المنية قلت وفي أوائل دعوى البحر والصحيح أنه لا تشترط حضرة الأطفال الرضع عند الدعوى اه فتأمل ويرد عليه ما في الكفاية وغيرها أنه منقوض بالغائب البالغ كما في الشرنبلالية عن المقدسي لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن الشرنبلالية عن المقدسي لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن اشتراط حضوره للنصب خاص بما إذا كان الوارث الحاضر واحدا لأنه لتصحيح الدعوى أما إذا كانا اثنين فالنصب للقبض إذا صحة الدعوى والقسمة موجودة قبله بجعل أحدهما خصم قوله ( أو موصى له ) لأنه يصير شريكا بمنزلة الوارث فكأنه حضر وارثان معراج قوله ( مشترين ) بياء واحدة لا بياءين كما في بعض النسخ لأنه مثل مفتين وقاضين كما هو ظاهر قوله ( أي شركاء إلخ ) أفاد به أن المراد مطلق الشركة في الملك بغير الإرث وهو مأخوذ من حاشية شيخه الرملي قوله ( بخلاف الإرث ) قال في الدرر فإن ملك الوارث ملك خلافه حتى يرد بالعيب على بائع المورث ويصير مغرورا بشراء الموروث حتى لو وطىء أمة اشتراها مورثه فولدت فاستحقت رجع الوارث على البائع بثمنها وقيمة الولد للغرور من جهته فانتصب أحدهم خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتقاسمين وأما الملك الثابت بالشراء فملك جديد بسبب باشره في نصيبه ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه فلا ينتصب الحاضر خصما عن الغائب فتكون البينة في حق الغائب قائمة بلا خصم فلا تقبل اه تتمة الشركة إذا كان أصلها الميراث فجرى فيها الشراء بأن باع واحد منهم نصيبه أو كانت أصلها الشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم ففي الوجه الأول يقسم القاضي إذا حضر البعض لا في الثاني لأنه في الأول قام المشتري مقام البائع في الشركة الأولى وكانت أصلها وراثة وفي الثاني قام الوارث مقام المورث في الشركة الأولى وكان أصلها الشراء فينظر في هذا الباب إلى الأول ولوالجية وغيرها قوله ( في صورة الإرث ) وهي قوله ولو برهنا إلخ وهذه محترز قوله هناك وهو أي العقار معهما قوله ( أو بعضه ) مكرر مع قول المتن أو شيء منه حقولة قوله ( مع الوارث الطفل أو الغائب ) أو يد مودع الغائب أو يد أم الصغير والصغير غائب فلا يقسم وإن كان الحاضر أمينا بزازية وغيرها قوله ( للزوم القضاء ) أي لئلا يلزم القضاء عليهما بإخراج شيء مما في أيديهما بلا خصم حاضر منهما أي من جهتهما والذي في الهداية وغيرها عنهما هذا وذكر القهستاني أنه لا يقسم إلا أن ينصب عنه خصما ويقيم البينة فإنه يقسم على ما روى عن الثاني انتهى وأقره في العزمية قلت لكن في الهداية و التبيين ولا فرق في هذا بين إقامة البينة أي على الإرث وعدمها هو الصحيح كما أطلق في الكتاب أي في قوله لا يقسم وهو احتراز عن رواية المبسوط أنه يقسم إذا قامت البنية كفاية فتأمل قوله ( وقسم المال المشترك ) أي الذي تجري فيه القسمة جبرا بأن كان من جنس واحد كما مر ويأتي

قوله ( وبطلب ذي الكثير ) أي إن انتفع بحصته وأطلقه لعلمه من المقام ومفهومه أنه لا يقسم بطلب ذي القليل الذي لا ينتفع إذا أبى المنتفع ووجهه كما في الهداية أن الأول منتفع فاعتبر طلبه والثاني متعنت فلم يعتبر اه ولذا لا يقسم القاضي بينهم إن تضرر الكل وإن طلبوا كما في النهاية وحينئذ فيأمر القاضي بالمهايأه كما سيذكره الشارح قوله ( وفي الخانية ) وقيل بعكس ما تقدم قوله ( فعليهما المعول ) وصرح في الهداية وشروحها بأنه الأصح وزاد في في الدرر وعليه الفتوى قوله ( لم يقسم إلا برضاهم ) ظاهره كعبارة سائر المتون أن للقاضي مباشرتها وقال الزيلعي لكن القاضي لا يباشر ذلك وإن طلبوا منه لأنه لا يشتغل بما لا فائدة فيه ولا يمنعهم منه لأن القاضي لا يمنع من أقدم على إتلافي ماله في الحكم اه وعزاه ابن الكمال للمبسوط وذكر الطوري أن فيه روايتين قوله ( لئلا يعود على موضوعه بالنقض ) يعني أن موضوع القسمة الانتفاع بملكه على وجه الخصوص وهو مفقود هنا حلبي قوله ( في المجتبى إلخ ) أراد به بيان المراد بالانتفاع المذكور في المتن وإلا فنحو الحمام قد ينتفع به بعد القسمة لربط الدواب ونحوه كما قدمناه قوله ( وقسم عروض اتحد جنسها ) لأن القسمة تميز الحقوق وذلك ممكن في الصنف الواحد كالإبل أو البقر أو الغنم أو الثياب أو الدواب أو الحنطة أو الشعير يقسم كل صنف من ذلك على حدة جوهرة قوله ( بعضهم في بعض ) أي بإدخال بعض في بعض بأن أعطى أحدهما بعيرا والآخر شاتين مثلا جاعلا بعض هذا في مقابلة ذاك درر قوله ( فتعتمد التراضي إلخ ) لأن ولاية الإجبار للقاضي تثبت بمعنى التمييز لا المعاوضة درر قوله ( ولا الرقيق ) لأن التفاوت في الآدمي فاحش فلا يمكن ضبط المساواة لأن المعاني المقصودة منه العقل والفطنة والصبر على الخدمة الاحتمال والوقار والصدق والشجاعة والوفاق وذلك لا يمكن الوقوف عليه فصاروا كالأجناس المختلفة وقد يكون الواحد منهم خيرا من ألف من جنسه قال الشاعر ولم أر أمثال الرجال تفاوتا إلى الفضل حتى عد ألف بواحد بخلاف سائر الحيوانات لأن تفاوتها يقل عند اتحاد الجنس ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ومن الحيوانات جنس واحد جوهرة قوله ( وحده ) اعلم أنه إذا كان مع الرقيق دواب أو عروض أو شيء آخر قسم القاضي الكل في قولهم وإلا فإن ذكورا أوإناثا فكذلك عنده وإن ذكورا وإناثا فلا إلا برضاهم والحاصل أن عند أبي حنيفة لا يجوز الجبر على قسمة الرقيق إلا أن يكون معه شيء آخر هو محل لقسمة الجمع كالغنم والثياب فيقسم الكل قسمة جمع وكان أبو بكر الرازي يقول تأويل هذا المسألة أنه يقسم برضا الشركاء فأما مع كراهة بعضهم فالقاضي لا يقسم والأظهر أن قسمة الجبر تجرى عند أبي حنيفة باعتبار أن الجنس الآخر الذي مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة والقسمة جبرا تثبت فيه فتثبت في الرقيق أيضا تبعا وقد يثبت حكم العقد في الشيء تبعا وإن كان لا يجوز إثباته مقصودا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقف كذا في شروح الهداية و الكنز و الدرر فما مشى عليه في المنح خلاف الأظهر قوله ( كما تقسم الإبل ) أي ونحوها كالبقر والغنم قوله ( ورقيق المغنم ) قدمنا عن الزيلعي وجه الفرق بينه وبين رقيق غيره قوله ( والحمام والبئر والرحى ) ينبغي تقييد بما إذا كان صغيرا لا يمكن لكل من الشريكين لانتفاع به كما كان فلو كان كبيرا بأن كان الحمام ذا خزانتين والرحى ذات حجرين يقسم وقد أفتى في الحامدية بقسمة معصرة زيت لاثنين مناصفة وهي مشتلمة على عودين ومطحنين وبئرين للزيت قابلة للقسمة بلا ضرر مستدلا بما في خزانة الفتاوى لا يقسم الحمام والحائط والبيت الصغير إذا كان بحال لو قسم لا يبقى لكل موضع يعمل فيه

قوله ( وبطلب ذي الكثير ) أي إن انتفع بحصته وأطلقه لعلمه من المقام ومفهومه أنه لا يقسم بطلب ذي القليل الذي لا ينتفع إذا أبى المنتفع ووجهه كما في الهداية أن الأول منتفع فاعتبر طلبه والثاني متعنت فلم يعتبر اه ولذا لا يقسم القاضي بينهم إن تضرر الكل وإن طلبوا كما في النهاية وحينئذ فيأمر القاضي بالمهايأه كما سيذكره الشارح قوله ( وفي الخانية ) وقيل بعكس ما تقدم قوله ( فعليهما المعول ) وصرح في الهداية وشروحها بأنه الأصح وزاد في في الدرر وعليه الفتوى قوله ( لم يقسم إلا برضاهم ) ظاهره كعبارة سائر المتون أن للقاضي مباشرتها وقال الزيلعي لكن القاضي لا يباشر ذلك وإن طلبوا منه لأنه لا يشتغل بما لا فائدة فيه ولا يمنعهم منه لأن القاضي لا يمنع من أقدم على إتلافي ماله في الحكم اه وعزاه ابن الكمال للمبسوط وذكر الطوري أن فيه روايتين قوله ( لئلا يعود على موضوعه بالنقض ) يعني أن موضوع القسمة الانتفاع بملكه على وجه الخصوص وهو مفقود هنا حلبي قوله ( في المجتبى إلخ ) أراد به بيان المراد بالانتفاع المذكور في المتن وإلا فنحو الحمام قد ينتفع به بعد القسمة لربط الدواب ونحوه كما قدمناه قوله ( وقسم عروض اتحد جنسها ) لأن القسمة تميز الحقوق وذلك ممكن في الصنف الواحد كالإبل أو البقر أو الغنم أو الثياب أو الدواب أو الحنطة أو الشعير يقسم كل صنف من ذلك على حدة جوهرة قوله ( بعضهم في بعض ) أي بإدخال بعض في بعض بأن أعطى أحدهما بعيرا والآخر شاتين مثلا جاعلا بعض هذا في مقابلة ذاك درر قوله ( فتعتمد التراضي إلخ ) لأن ولاية الإجبار للقاضي تثبت بمعنى التمييز لا المعاوضة درر قوله ( ولا الرقيق ) لأن التفاوت في الآدمي فاحش فلا يمكن ضبط المساواة لأن المعاني المقصودة منه العقل والفطنة والصبر على الخدمة الاحتمال والوقار والصدق والشجاعة والوفاق وذلك لا يمكن الوقوف عليه فصاروا كالأجناس المختلفة وقد يكون الواحد منهم خيرا من ألف من جنسه قال الشاعر ولم أر أمثال الرجال تفاوتا إلى الفضل حتى عد ألف بواحد بخلاف سائر الحيوانات لأن تفاوتها يقل عند اتحاد الجنس ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ومن الحيوانات جنس واحد جوهرة قوله ( وحده ) اعلم أنه إذا كان مع الرقيق دواب أو عروض أو شيء آخر قسم القاضي الكل في قولهم وإلا فإن ذكورا أوإناثا فكذلك عنده وإن ذكورا وإناثا فلا إلا برضاهم والحاصل أن عند أبي حنيفة لا يجوز الجبر على قسمة الرقيق إلا أن يكون معه شيء آخر هو محل لقسمة الجمع كالغنم والثياب فيقسم الكل قسمة جمع وكان أبو بكر الرازي يقول تأويل هذا المسألة أنه يقسم برضا الشركاء فأما مع كراهة بعضهم فالقاضي لا يقسم والأظهر أن قسمة الجبر تجرى عند أبي حنيفة باعتبار أن الجنس الآخر الذي مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة والقسمة جبرا تثبت فيه فتثبت في الرقيق أيضا تبعا وقد يثبت حكم العقد في الشيء تبعا وإن كان لا يجوز إثباته مقصودا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقف كذا في شروح الهداية و الكنز و الدرر فما مشى عليه في المنح خلاف الأظهر قوله ( كما تقسم الإبل ) أي ونحوها كالبقر والغنم قوله ( ورقيق المغنم ) قدمنا عن الزيلعي وجه الفرق بينه وبين رقيق غيره قوله ( والحمام والبئر والرحى ) ينبغي تقييد بما إذا كان صغيرا لا يمكن لكل من الشريكين لانتفاع به كما كان فلو كان كبيرا بأن كان الحمام ذا خزانتين والرحى ذات حجرين يقسم وقد أفتى في الحامدية بقسمة معصرة زيت لاثنين مناصفة وهي مشتلمة على عودين ومطحنين وبئرين للزيت قابلة للقسمة بلا ضرر مستدلا بما في خزانة الفتاوى لا يقسم الحمام والحائط والبيت الصغير إذا كان بحال لو قسم لا يبقى لكل موضع يعمل فيه

قوله ( وكل ما في قسمه ضرر ) فلا يقسم ثوب واحد لاشتمال القسمة على الضرر إذ لا تتحقق إلا بالقطع هداية لأن فيه إتلاف جزء عناية ولا يقسم الطريق لو فيه ضرر بزازية قوله ( لما مر ) من قوله لئلا يعود على موضوعه بالنقض وهو علة لعدم القسمة قوله ( ولا تقسم بالأوراق ولو برضاهم ) الظاهر أن المراد لا يباشر القاضي قسمتها لما مر أن القاضي لا يباشر ذلك ولا يمنعهم منه وتأمل عبارة المنح مطلب لكل من الشركاء السكنى في بعض الدار بقدر حصته قوله أمر القاضي بالمهايأة ) أقول ذكر في العمادية في الفصل 34 لكل واحد من الشركاء أن يسكن في بعض الدار بقدر حصته اه وبمثله أفتى في الحامدية وانظر إذا طلب أحدهما ذلك والآخر المهايأة أيهما يقدم وهي تقع كثيرا يقول لي خشبة أسكن تحتها فليحرر وسيأتي بيان المهايأة وأحكامها آخر الباب وأن الأصح أن القاضي يجبر عليها بطلب أحدهما ومنه يظهر الجواب تأمل قوله ( دور مشتركة ) مثلها الأقرحة كما في الهداية وهي جمع قراح قطعة من الأرض على حيالها لا شجر فيها ولا بينا واحترز بالدور عن البيوت والمنازل جمع منزل أصغر من الدار وأكبر من البيت لأنه دويرة صغير فيها بيتان أو ثلاثة والبيت مسقف واحد له دهيلز قوله ( منفردة ) أي يقسم كل من الدور أو الدار والضيعة وهي عرصة غير مبنية أو الدار والحانوت وهو الدكان قسمة فرد فتقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة قهستاني لا قسمة جمع بأن يجمع حصة بعضهم في الدار مثلا وحصة الآخر في غيرها لأنها أجناس مختلفة أو في حكمها كما يعلم في الهداية ولذا قال القهستاني لو اكتفى بما سبق من قوله ولا الجنسان لكن أخصر قوله ( مطلقا ) يفسره ما بعده ولم يذكر المنازل والبيوت المحترز عنها قال مسكين والبيوت تقسم قسمة واحدة متباينة أو متلازقة والمنازل كالبيوت لو متلازقة وكالدور لو متباينة وقالا في الفصول كلها ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فيمضي القسمة على ذلك اه قال الرملي ويستثنى منه ما إذا كانا في مصرين فقولهما كقوله اه أقول ولعل هذا في زمانهم وإلا فالمنازل والبيوت ولو من دار واحدة تتفاوت تفاوتا فاحشا في زماننا يدل عليه قولهم هنا لأن البيوت لا تتفاوت في معنى السكنى ولهذا تؤجر أجرة واحدة في كل محلة وكذا ما ذكروه في خيار الرؤية وإفتاؤهم هناك بقول زفر من أنه لا بد من رؤية داخل البيوت لتفاوتها تأمل قوله ( أو مصرين ) مكرر مع قول المتن أولا اه ح قوله ( إذا كانت كلها في مصر واحد أو لا ) لو قال ولو في مصر لكان أخصر وأظهر اه ح قوله ( فقولهما كقوله ) الأولى أن يقول فكقوله قوله ( ويصور القاسم إلخ ) أي ينبغي إذا شرع في القسمة أن يصور ما يقسمه بأن يكتب في كاغده أن فلانا نصيبه كذا وفلانا كذا ليمكنه حفظه إن أراد رفعه للقاضي ليتولى الإقراع بينهم بنفسه ويعدله أي يسويه ويروي يعزله أي يقطعه بالقسمة عن غيره ليعرف قدره عناية قوله ( ويذرعه ) شامل للبناء لما قال الزيلعي ويذرعه يقوم البناء لأن قدر المساحة يعرف بالذرع والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتهما ليمكن التسوية في المالية ولا بد من تقويم الأرض وذرع البناء اه شرنبلالية قوله ( ويفرز إلخ ) بيان للأفضل فإن لم يفعل أو لم يمكن جاز هداية وغيرها والظاهر أن معناها إذا شرط القاسم ذلك فلا ينافي ما يأتي من أنه إذا لم يشترط فيها صرف إن أمكن وإلا فسخت القسمة فافهم قوله ( لتطيب القلوب ) أشار إلى أن القرعة غير واجبة حتى أن القاضي لو عين لكن واحد نصيبا من غير إقراع جاز لأنه في معنى القضاء فملك الإلزام هداية مطلب في الرجوع عن القرعة

قوله ( وكل ما في قسمه ضرر ) فلا يقسم ثوب واحد لاشتمال القسمة على الضرر إذ لا تتحقق إلا بالقطع هداية لأن فيه إتلاف جزء عناية ولا يقسم الطريق لو فيه ضرر بزازية قوله ( لما مر ) من قوله لئلا يعود على موضوعه بالنقض وهو علة لعدم القسمة قوله ( ولا تقسم بالأوراق ولو برضاهم ) الظاهر أن المراد لا يباشر القاضي قسمتها لما مر أن القاضي لا يباشر ذلك ولا يمنعهم منه وتأمل عبارة المنح مطلب لكل من الشركاء السكنى في بعض الدار بقدر حصته قوله أمر القاضي بالمهايأة ) أقول ذكر في العمادية في الفصل 34 لكل واحد من الشركاء أن يسكن في بعض الدار بقدر حصته اه وبمثله أفتى في الحامدية وانظر إذا طلب أحدهما ذلك والآخر المهايأة أيهما يقدم وهي تقع كثيرا يقول لي خشبة أسكن تحتها فليحرر وسيأتي بيان المهايأة وأحكامها آخر الباب وأن الأصح أن القاضي يجبر عليها بطلب أحدهما ومنه يظهر الجواب تأمل قوله ( دور مشتركة ) مثلها الأقرحة كما في الهداية وهي جمع قراح قطعة من الأرض على حيالها لا شجر فيها ولا بينا واحترز بالدور عن البيوت والمنازل جمع منزل أصغر من الدار وأكبر من البيت لأنه دويرة صغير فيها بيتان أو ثلاثة والبيت مسقف واحد له دهيلز قوله ( منفردة ) أي يقسم كل من الدور أو الدار والضيعة وهي عرصة غير مبنية أو الدار والحانوت وهو الدكان قسمة فرد فتقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة قهستاني لا قسمة جمع بأن يجمع حصة بعضهم في الدار مثلا وحصة الآخر في غيرها لأنها أجناس مختلفة أو في حكمها كما يعلم في الهداية ولذا قال القهستاني لو اكتفى بما سبق من قوله ولا الجنسان لكن أخصر قوله ( مطلقا ) يفسره ما بعده ولم يذكر المنازل والبيوت المحترز عنها قال مسكين والبيوت تقسم قسمة واحدة متباينة أو متلازقة والمنازل كالبيوت لو متلازقة وكالدور لو متباينة وقالا في الفصول كلها ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فيمضي القسمة على ذلك اه قال الرملي ويستثنى منه ما إذا كانا في مصرين فقولهما كقوله اه أقول ولعل هذا في زمانهم وإلا فالمنازل والبيوت ولو من دار واحدة تتفاوت تفاوتا فاحشا في زماننا يدل عليه قولهم هنا لأن البيوت لا تتفاوت في معنى السكنى ولهذا تؤجر أجرة واحدة في كل محلة وكذا ما ذكروه في خيار الرؤية وإفتاؤهم هناك بقول زفر من أنه لا بد من رؤية داخل البيوت لتفاوتها تأمل قوله ( أو مصرين ) مكرر مع قول المتن أولا اه ح قوله ( إذا كانت كلها في مصر واحد أو لا ) لو قال ولو في مصر لكان أخصر وأظهر اه ح قوله ( فقولهما كقوله ) الأولى أن يقول فكقوله قوله ( ويصور القاسم إلخ ) أي ينبغي إذا شرع في القسمة أن يصور ما يقسمه بأن يكتب في كاغده أن فلانا نصيبه كذا وفلانا كذا ليمكنه حفظه إن أراد رفعه للقاضي ليتولى الإقراع بينهم بنفسه ويعدله أي يسويه ويروي يعزله أي يقطعه بالقسمة عن غيره ليعرف قدره عناية قوله ( ويذرعه ) شامل للبناء لما قال الزيلعي ويذرعه يقوم البناء لأن قدر المساحة يعرف بالذرع والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتهما ليمكن التسوية في المالية ولا بد من تقويم الأرض وذرع البناء اه شرنبلالية قوله ( ويفرز إلخ ) بيان للأفضل فإن لم يفعل أو لم يمكن جاز هداية وغيرها والظاهر أن معناها إذا شرط القاسم ذلك فلا ينافي ما يأتي من أنه إذا لم يشترط فيها صرف إن أمكن وإلا فسخت القسمة فافهم قوله ( لتطيب القلوب ) أشار إلى أن القرعة غير واجبة حتى أن القاضي لو عين لكن واحد نصيبا من غير إقراع جاز لأنه في معنى القضاء فملك الإلزام هداية مطلب في الرجوع عن القرعة

تنبيه إذا قسم القاضي أو نائبه فليس لبعضهم الإباء بعد خروج بعض السهام كما لا يلتفت إلى إبائه قبل خروج القرعة ولو القسمة بالتراضي له الرجوع إلا إذا خرج جميع السهام إلا واحدا لتعين نصيب ذلك الواحد وإن لم يخرج ولا رجوع بعد تمام القسمة نهاية قوله ( فمن خرج اسمه أولا إلخ ) بيانه أرض بين جماعة لأحدهم سدسها والآخر نصفها ولآخر ثلثها يجعلها أسداسا اعتبارا بالأقل ثم يلقب السهام بالأول والثاني إلى السادس ويكتب أسامي الشركاء ويضعها في كمه فمن خرج اسمه أولا أعطي السهم الأول فإن كان صاحب السدس فله الأول وإن صاحب الثلث فله الأول والذي يليه وإن صاحب النصف فله الأول واللذان يليانه كما في العناية قوله ( واعلم أن الدراهم ) قيد الدراهم في الدرر بالتي ليست من التركة وذكر في الشرنبلالية أنه غير احترازي فلا تدخل في القسمة ولو من التركة أقول وما في الدرر ذكره ابن الكمال والقهستاني وشراح الهداية كالمعارج و النهاية الكفاية وعلل المسألة الزيلعي بأنه لا شركة فيها ويفوت به التعديل أيضا في القسمة لأن بعضهم يصل إلى عين المال المشترك في الحال ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها التوى ولأن الجنسين المشتركين لا يقسمان فما ظنك عنه عدم الاشتراك اه فقد يقال التعليل الأخير يفيد ما ذكره الشرنبلالي تأمل قوله ( أو منقول ) صرح به القهستاني قوله ( إلا برضاهم ) فلو كان بعض العقار ملكا وبعضه وقفا فإن كان المعطي هو الواقف جاز ويصير كأنه أخذ الوقف واشترى بعض ما ليس بوقف من شريكه وإن بالعكس فلا لأنه يلزم منه نقض بعض الوقف وحصة الوقف وقف مااشتراه ملك له ولا يصير وقفا كذا في الإسعاف من فصل المشاع قوله ( ولا تمكن التسوية ) بأن لم تف العرصة بقيمة البناء زيلعي قوله ( واستحسنه في الاختيار ) وقال في الهداية إنه يوافق رواية الأصول قوله ( لم يشترط ) أما لو اشترط تركهما على حالهما فلا تفسخ ويكون له ذلك على ما كان قبل القسمة جوهرة قوله ( واستؤنفت ) أي على وجه يتمكن كل منهما من أن يجعل لنفسه طريقأ ومسيلا لقطع الشركة بقي ما إذا لم يمكن ذلك أصلا وإن استؤنفت فكيف الحكم والظاهر أنها تستأنف أيضا لشرط فيها فليراجع قوله ( أبقيناه ) المناسب لما في الزيلعي نبقيه ونصه ولو اختلفوا في إدخال الطريق في القسمة بأن قال بعضهم لا يقسم الطريق بل يبقى مشتركا كما كان قبل القسمة نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم أن يفتح كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا للإفراز من كل وجه وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم لتحقيق تكميل المنفعة فيما وراء الطريق اه قوله ( إن أمكن إفراز كل ) من إضافة المصدر إلى فاعله والمفعول محذوف أي إفراز كل منهم طريقا على حدة قوله ( اختلفوا في مقدار عرض الطريق ) أي في سعته وضيقه وطوله فقال بعضهم يجعل سعته أكبر من عرض الباب الأعظم وطوله من الأعلى إلى السماء وقال بعضهم غير ذلك عناية وبه ظهر أن الاختلاف في تقدير الطريق المشترك لا في طريق كل نصيب فافهم قوله ( أي ارتفاعه ) أفاد أن المراد هو الطول من حيث الأعلى لا من حيث المشي وهو ضد العرض لأنه إنما يكون إلى حيث ينتهون بها إلى الطريق الأعظم أفاده في الكفاية وغيرها من شروح الهداية وأفادوا أنه يقسم بينهم ما فوق طول الباب من الأعلى ويبقى قدر طول الباب من الهواء مشتركا بينهم قوله ( إن فوق الباب ) أي له ذلك إن كان فيما فوق طول الباب لأنه مقسوم بينهم كما علمت فصار بانيا على خالص حقه لا فيما دونه لبقائه مشتركا وبما قررناه اندفع ما بحثه الحموي

تنبيه إذا قسم القاضي أو نائبه فليس لبعضهم الإباء بعد خروج بعض السهام كما لا يلتفت إلى إبائه قبل خروج القرعة ولو القسمة بالتراضي له الرجوع إلا إذا خرج جميع السهام إلا واحدا لتعين نصيب ذلك الواحد وإن لم يخرج ولا رجوع بعد تمام القسمة نهاية قوله ( فمن خرج اسمه أولا إلخ ) بيانه أرض بين جماعة لأحدهم سدسها والآخر نصفها ولآخر ثلثها يجعلها أسداسا اعتبارا بالأقل ثم يلقب السهام بالأول والثاني إلى السادس ويكتب أسامي الشركاء ويضعها في كمه فمن خرج اسمه أولا أعطي السهم الأول فإن كان صاحب السدس فله الأول وإن صاحب الثلث فله الأول والذي يليه وإن صاحب النصف فله الأول واللذان يليانه كما في العناية قوله ( واعلم أن الدراهم ) قيد الدراهم في الدرر بالتي ليست من التركة وذكر في الشرنبلالية أنه غير احترازي فلا تدخل في القسمة ولو من التركة أقول وما في الدرر ذكره ابن الكمال والقهستاني وشراح الهداية كالمعارج و النهاية الكفاية وعلل المسألة الزيلعي بأنه لا شركة فيها ويفوت به التعديل أيضا في القسمة لأن بعضهم يصل إلى عين المال المشترك في الحال ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها التوى ولأن الجنسين المشتركين لا يقسمان فما ظنك عنه عدم الاشتراك اه فقد يقال التعليل الأخير يفيد ما ذكره الشرنبلالي تأمل قوله ( أو منقول ) صرح به القهستاني قوله ( إلا برضاهم ) فلو كان بعض العقار ملكا وبعضه وقفا فإن كان المعطي هو الواقف جاز ويصير كأنه أخذ الوقف واشترى بعض ما ليس بوقف من شريكه وإن بالعكس فلا لأنه يلزم منه نقض بعض الوقف وحصة الوقف وقف مااشتراه ملك له ولا يصير وقفا كذا في الإسعاف من فصل المشاع قوله ( ولا تمكن التسوية ) بأن لم تف العرصة بقيمة البناء زيلعي قوله ( واستحسنه في الاختيار ) وقال في الهداية إنه يوافق رواية الأصول قوله ( لم يشترط ) أما لو اشترط تركهما على حالهما فلا تفسخ ويكون له ذلك على ما كان قبل القسمة جوهرة قوله ( واستؤنفت ) أي على وجه يتمكن كل منهما من أن يجعل لنفسه طريقأ ومسيلا لقطع الشركة بقي ما إذا لم يمكن ذلك أصلا وإن استؤنفت فكيف الحكم والظاهر أنها تستأنف أيضا لشرط فيها فليراجع قوله ( أبقيناه ) المناسب لما في الزيلعي نبقيه ونصه ولو اختلفوا في إدخال الطريق في القسمة بأن قال بعضهم لا يقسم الطريق بل يبقى مشتركا كما كان قبل القسمة نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم أن يفتح كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا للإفراز من كل وجه وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم لتحقيق تكميل المنفعة فيما وراء الطريق اه قوله ( إن أمكن إفراز كل ) من إضافة المصدر إلى فاعله والمفعول محذوف أي إفراز كل منهم طريقا على حدة قوله ( اختلفوا في مقدار عرض الطريق ) أي في سعته وضيقه وطوله فقال بعضهم يجعل سعته أكبر من عرض الباب الأعظم وطوله من الأعلى إلى السماء وقال بعضهم غير ذلك عناية وبه ظهر أن الاختلاف في تقدير الطريق المشترك لا في طريق كل نصيب فافهم قوله ( أي ارتفاعه ) أفاد أن المراد هو الطول من حيث الأعلى لا من حيث المشي وهو ضد العرض لأنه إنما يكون إلى حيث ينتهون بها إلى الطريق الأعظم أفاده في الكفاية وغيرها من شروح الهداية وأفادوا أنه يقسم بينهم ما فوق طول الباب من الأعلى ويبقى قدر طول الباب من الهواء مشتركا بينهم قوله ( إن فوق الباب ) أي له ذلك إن كان فيما فوق طول الباب لأنه مقسوم بينهم كما علمت فصار بانيا على خالص حقه لا فيما دونه لبقائه مشتركا وبما قررناه اندفع ما بحثه الحموي

قوله ( مشترك ) لأن اختلاف الشركاء في تقدير طريق واحد مشترك بينهم كما أفاده ما قدمناه عن العناية لا في طريق لكل نصيب بانفراده حتى يرد أنه حق المقاسم فافهم قوله ( جاز ) لأن رقبة الطريق ملك لهم وهي محل للمعاوضة ولوالجية قوله ( بالأكرار ) جمع كر كيل معروف وفي الولوالجية تجوز بالأحمال لأن التفاوت فيها قليل قوله ( بالشريجة ) قال في القاموس في فصل الشين المعجمة من باب الجيم الشريجة شيء من سعف يحمل فيه البطيح ونحوه قوله ( سفل ) بضم السين وكسرها قوله ( وعلو مجرد مشترك ) أي بين الشريكين في السفل الأول كما في شرح المجمع وتظهر ثمرته على قولهما تدبر قوله ( وقسم بالقيمة ) لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من اتخذه بئر ماء أو سردابا أو إصطبلا أو غير ذلك فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة هداية قوله ( عند محمد ) وعندهما يقسم بالذراع ثم اختلفا فقال الإمام ذارع من سفل بذراعين من علو وقال الثاني ذراع بذراع وبيانه في الهداية وشروحها ثم الاختلاف في الساحة أما البناء فيقسم بالقيمة اتفاقا كما في الجوهرة و الإيضاح قوله ( تقبل ) لأنهما شهدا بالاستيفاء وهو فعل غيرهما لا بالقسمة وفي الجوهرة هذا قولهما وقاسم القاضي وغيره سواء قوله ( وإن قسما بأجر في الأصح ) مثله في الجوهرة معزو للمستصفى وذكر قبله أن عند محمد لا تقبل في الوجهين لأنهما يشهدان على فعل أنفسهما لأن فعلهما التمييز وأما إذا قسما بالأجر فلأن لهما منفعة إذا صحت القسمة إلخ قوله ( أو لم يقر به ) أقوله هذا يفهم بالأولى من جهة أنه يصدق بالبرهان فإن لم يتناقض أصلا فإذا صدق به مع الإقرار فمع عدمه بالأولى وإنما احتيج للبرهان هنا أيضا لما في الخانية من أن الظاهر وقوع القسمة على وجه المعادلة فلا تنقض إلا ببينة وإن لا بينة فبالنكول قوله ( أو نكوله ) فلو كانوا جماعة ونكل واحد جمع نصيبه مع نصيب المدعي وقسم بينهما على قدر أنصبائهما كما في الهداية قوله ( فلو قال إلخ ) قال في القاموس البرهان الحجة فلا فرق حينئذ إذ كل منهما يعم البينة وإقرار الخصم أو نكوله رحمتي قوله ( ولا نناقض إلخ ) جواب عن قول صاحب الهداية ينبغي أن لا تقبل دعواه أصلا لتناقضه وإليه أشار القدوري إليه بقوله بعده وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء أصابني من كذا إلى كذا إلخ فإنه يفيد أنه لو أقر فلا تحالف وما ذاك إلا لعدم صحة الدعوى بسبب التناقض وأقره الشراح على هذا البحث واستدلوا له بما يأتي متنا وشرحا عن الخانية وبما في المبسوط اقتسما الدار وأشهد على القسمة والقبض والوفاء ثم ادعى أحدهما بيتا في يد صاحبه لم يصدق إلا أن يقر به صاحبه لأنه متناقض ووفق ابن الكمال يحمل الحجة على الإقرار وزاد القهستاني أو يراد بالغلط الغصب اه وقال صدر الشريعة وجه رواية المتن أنه اعتمد على فعل القاسم في إقراره ثم لما تأمل حق التأمل ظهر الغلط في فعله فلا يؤاخذ بذلك الإقرار عند ظهور الحق اه ومثله في الدرر وهو الذي ذكره الشارح وأخذ منه في الحامدية توفيقا حسنا بحمل ما في المتن على ما إذا باشر القسمة غيره وما في الخانية و المبسوط على ما إذا باشر القسمة بنفسه بدليل قول المبسوط اقتسما فإن ظاهره أنه بأنفسهما تأمل وظاهر كلام صدر الشريعة أنهما روايتان فلا حاجة إلى التوفيق بل الأهم الترجيح فتقول عامة المتون على ما مشى عليه المصنف وهي الموضوعة لنقل المذهب ولما عليه الفتوى وعبارة متن المواهب تقبل بينته وقيل لا وفي الاختيار وقيل لا تقبل دعواه للتناقض فإفادا عدم اعتماد الثانية وفي البزازية وإن أقر وبرهن لا تصح الدعوى إلا على الرواية التي اختارها المتأخرون أن دعوى الهزل في الإقرار تصح ويحلف المقر له على أنه ما كان كاذبا وفي إقراره اه

قوله ( مشترك ) لأن اختلاف الشركاء في تقدير طريق واحد مشترك بينهم كما أفاده ما قدمناه عن العناية لا في طريق لكل نصيب بانفراده حتى يرد أنه حق المقاسم فافهم قوله ( جاز ) لأن رقبة الطريق ملك لهم وهي محل للمعاوضة ولوالجية قوله ( بالأكرار ) جمع كر كيل معروف وفي الولوالجية تجوز بالأحمال لأن التفاوت فيها قليل قوله ( بالشريجة ) قال في القاموس في فصل الشين المعجمة من باب الجيم الشريجة شيء من سعف يحمل فيه البطيح ونحوه قوله ( سفل ) بضم السين وكسرها قوله ( وعلو مجرد مشترك ) أي بين الشريكين في السفل الأول كما في شرح المجمع وتظهر ثمرته على قولهما تدبر قوله ( وقسم بالقيمة ) لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من اتخذه بئر ماء أو سردابا أو إصطبلا أو غير ذلك فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة هداية قوله ( عند محمد ) وعندهما يقسم بالذراع ثم اختلفا فقال الإمام ذارع من سفل بذراعين من علو وقال الثاني ذراع بذراع وبيانه في الهداية وشروحها ثم الاختلاف في الساحة أما البناء فيقسم بالقيمة اتفاقا كما في الجوهرة و الإيضاح قوله ( تقبل ) لأنهما شهدا بالاستيفاء وهو فعل غيرهما لا بالقسمة وفي الجوهرة هذا قولهما وقاسم القاضي وغيره سواء قوله ( وإن قسما بأجر في الأصح ) مثله في الجوهرة معزو للمستصفى وذكر قبله أن عند محمد لا تقبل في الوجهين لأنهما يشهدان على فعل أنفسهما لأن فعلهما التمييز وأما إذا قسما بالأجر فلأن لهما منفعة إذا صحت القسمة إلخ قوله ( أو لم يقر به ) أقوله هذا يفهم بالأولى من جهة أنه يصدق بالبرهان فإن لم يتناقض أصلا فإذا صدق به مع الإقرار فمع عدمه بالأولى وإنما احتيج للبرهان هنا أيضا لما في الخانية من أن الظاهر وقوع القسمة على وجه المعادلة فلا تنقض إلا ببينة وإن لا بينة فبالنكول قوله ( أو نكوله ) فلو كانوا جماعة ونكل واحد جمع نصيبه مع نصيب المدعي وقسم بينهما على قدر أنصبائهما كما في الهداية قوله ( فلو قال إلخ ) قال في القاموس البرهان الحجة فلا فرق حينئذ إذ كل منهما يعم البينة وإقرار الخصم أو نكوله رحمتي قوله ( ولا نناقض إلخ ) جواب عن قول صاحب الهداية ينبغي أن لا تقبل دعواه أصلا لتناقضه وإليه أشار القدوري إليه بقوله بعده وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء أصابني من كذا إلى كذا إلخ فإنه يفيد أنه لو أقر فلا تحالف وما ذاك إلا لعدم صحة الدعوى بسبب التناقض وأقره الشراح على هذا البحث واستدلوا له بما يأتي متنا وشرحا عن الخانية وبما في المبسوط اقتسما الدار وأشهد على القسمة والقبض والوفاء ثم ادعى أحدهما بيتا في يد صاحبه لم يصدق إلا أن يقر به صاحبه لأنه متناقض ووفق ابن الكمال يحمل الحجة على الإقرار وزاد القهستاني أو يراد بالغلط الغصب اه وقال صدر الشريعة وجه رواية المتن أنه اعتمد على فعل القاسم في إقراره ثم لما تأمل حق التأمل ظهر الغلط في فعله فلا يؤاخذ بذلك الإقرار عند ظهور الحق اه ومثله في الدرر وهو الذي ذكره الشارح وأخذ منه في الحامدية توفيقا حسنا بحمل ما في المتن على ما إذا باشر القسمة غيره وما في الخانية و المبسوط على ما إذا باشر القسمة بنفسه بدليل قول المبسوط اقتسما فإن ظاهره أنه بأنفسهما تأمل وظاهر كلام صدر الشريعة أنهما روايتان فلا حاجة إلى التوفيق بل الأهم الترجيح فتقول عامة المتون على ما مشى عليه المصنف وهي الموضوعة لنقل المذهب ولما عليه الفتوى وعبارة متن المواهب تقبل بينته وقيل لا وفي الاختيار وقيل لا تقبل دعواه للتناقض فإفادا عدم اعتماد الثانية وفي البزازية وإن أقر وبرهن لا تصح الدعوى إلا على الرواية التي اختارها المتأخرون أن دعوى الهزل في الإقرار تصح ويحلف المقر له على أنه ما كان كاذبا وفي إقراره اه

قلت وقدم الشارح في كتاب الإقرار قبيل باب الاستثناء أنه بها يفتى لكن تبقى المنافاة بين هذا وبين مفهوم ما يأتي متنا كما أشار إليه في الهداية وما ذكره صدر الشريعة لا يدفع المنافاة لأن هذا الأقرار إن كان مانعا من صحة الدعوى لا تسمع البينة لابتناء سماعها على صحة الدعوى وإن لم يكن مانعا ينبغي أن يتحالفا كما في الحواشي السعدية وقد يجاب بأن قولهم هنا وقد أقر بالاستيفاء صريح وقولهم الآتي قبل إقراره بالاستيفاء مفهوم والمصرح به أن الصريح مقدم على المفهوم فليتأمل قوله ( لأن منكر ) أي والآخر يدعي عليه الغصب قوله ( وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء ) المراد أنه لم يحصل منه إقرار أصلا ط عن الشرنبلالية قوله ( أصابني من ذلك كذا إلى كذا ) الأولى حذف لفظ ذلك كما عبر في الغرر قوله ( تحالفا وتفسخ القسمة ) لأن الاختلاف في مقدار ما حصل له بها هداية قوله ( ولو اقتسما دارا إلخ ) هذه عين قوله فيما مر ولو ادعى إلخ إلا أنها أعيدت لبناء مسائل أخر عليها كفاية قوله ( لأنه خارج ) فترجع بينته على بينة ذي اليد كما مر في محله قوله ( وإن كان قبل الإشهاد ) مفهوم قوله وأصاب كلا طائفة فإن المراد وأشهدوا على ذلك اه ح قوله ( وكذا لو اختلفا في الحدود ) بأن قال أحدهما هذا الحد لي قد دخل في نصيبه وقال الآخر كذلك وأقاما البينة يقضي لكل واحد بالجزء الذي في يد صاحبه لما مر وإن قامت لأحدهما بينة قضى له وإن لم تقم لواحد تحالفا كما في البيع هداية و كفاية قوله ( وإن استحق بعض معين إلخ ) قيد بالبعض لأنه لو استحق جميع ما في يده يرجع بنصف ما في يد شريكه كما في شرح المجمع قوله ( على الصحيح ) الأولى أن يقول على الصواب كما يظهر من كلام شراح الهداية قوله ( تفسخ اتفاقا ) لأنه لو بقيت لتضرر المستحق بتفرق نصيبه في النصيبين بخلاف النصيب الواحد إذ لا ضرر أفاده في الهداية قوله ( لا تفسخ جبرا ) أي على المستحق منه لأن له الخيار قوله ( خلافا للثاني ) فعنده تفسخ لأجل المستحق لأنه ظهر أنه شريك ثالث بلا رضاه باطلة وأشار إلى أن قوله محمد كقول الإمام وهو الأصح كما في الهداية قوله ( بل المستحق منه يرجع إلخ ) يوهم أنه في الأولى ليس كذلك فلو قال كابن الكمال وإن استحق بعض حصة أحدهما مشاع أو لا لم تفسخ ورجع بقسطه في حصة شريكه أونقضها وتفسخ في بعض مشاع في الكل لكان أخصر وأظهر قوله ( أو نقض القسمة ) هذا إذا لم يكن باع شيئا مما في يده قبل الاستحقاق وإلا فله الرجوع فقط كما أفاده في الهداية قوله ( قلت إلخ ) هذه العبارة لابن الكمال ملخصة من كلام صدر الشريعة المذكور في المنح قوله ( فإن كان شائعا ) كالنصف مما في يد كل مشاعا أو نصف أحدهما وربع الآخر فهذا صادق على التساوي والتفاوت بخلاف الشيوع في الكل في المسألة السابقة فإنه على التساوي فقط كما لو اقتسما دارا مثالثة فاستحق نصفها مشاعا فله نصف ما في يد كل لكن الحكم في كل الشيوعين واحد وهو الفسخ لما قدمناه فافهم قوله ( فإن تساويا فظاهر ) أي أنه لا فسخ ولا رجوع كما لو استحق من نصيب كل خمسة أذرع قوله ( وإلا ) أي إن لم يتساويا كأربعة من أحدهما وستة من الثاني فلا فسخ أيضا لعدم الضرر على المستحق كما قدمناه ويرجع الثاني على الأول بذراع لأنه زاد عليه به

قلت وقدم الشارح في كتاب الإقرار قبيل باب الاستثناء أنه بها يفتى لكن تبقى المنافاة بين هذا وبين مفهوم ما يأتي متنا كما أشار إليه في الهداية وما ذكره صدر الشريعة لا يدفع المنافاة لأن هذا الأقرار إن كان مانعا من صحة الدعوى لا تسمع البينة لابتناء سماعها على صحة الدعوى وإن لم يكن مانعا ينبغي أن يتحالفا كما في الحواشي السعدية وقد يجاب بأن قولهم هنا وقد أقر بالاستيفاء صريح وقولهم الآتي قبل إقراره بالاستيفاء مفهوم والمصرح به أن الصريح مقدم على المفهوم فليتأمل قوله ( لأن منكر ) أي والآخر يدعي عليه الغصب قوله ( وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء ) المراد أنه لم يحصل منه إقرار أصلا ط عن الشرنبلالية قوله ( أصابني من ذلك كذا إلى كذا ) الأولى حذف لفظ ذلك كما عبر في الغرر قوله ( تحالفا وتفسخ القسمة ) لأن الاختلاف في مقدار ما حصل له بها هداية قوله ( ولو اقتسما دارا إلخ ) هذه عين قوله فيما مر ولو ادعى إلخ إلا أنها أعيدت لبناء مسائل أخر عليها كفاية قوله ( لأنه خارج ) فترجع بينته على بينة ذي اليد كما مر في محله قوله ( وإن كان قبل الإشهاد ) مفهوم قوله وأصاب كلا طائفة فإن المراد وأشهدوا على ذلك اه ح قوله ( وكذا لو اختلفا في الحدود ) بأن قال أحدهما هذا الحد لي قد دخل في نصيبه وقال الآخر كذلك وأقاما البينة يقضي لكل واحد بالجزء الذي في يد صاحبه لما مر وإن قامت لأحدهما بينة قضى له وإن لم تقم لواحد تحالفا كما في البيع هداية و كفاية قوله ( وإن استحق بعض معين إلخ ) قيد بالبعض لأنه لو استحق جميع ما في يده يرجع بنصف ما في يد شريكه كما في شرح المجمع قوله ( على الصحيح ) الأولى أن يقول على الصواب كما يظهر من كلام شراح الهداية قوله ( تفسخ اتفاقا ) لأنه لو بقيت لتضرر المستحق بتفرق نصيبه في النصيبين بخلاف النصيب الواحد إذ لا ضرر أفاده في الهداية قوله ( لا تفسخ جبرا ) أي على المستحق منه لأن له الخيار قوله ( خلافا للثاني ) فعنده تفسخ لأجل المستحق لأنه ظهر أنه شريك ثالث بلا رضاه باطلة وأشار إلى أن قوله محمد كقول الإمام وهو الأصح كما في الهداية قوله ( بل المستحق منه يرجع إلخ ) يوهم أنه في الأولى ليس كذلك فلو قال كابن الكمال وإن استحق بعض حصة أحدهما مشاع أو لا لم تفسخ ورجع بقسطه في حصة شريكه أونقضها وتفسخ في بعض مشاع في الكل لكان أخصر وأظهر قوله ( أو نقض القسمة ) هذا إذا لم يكن باع شيئا مما في يده قبل الاستحقاق وإلا فله الرجوع فقط كما أفاده في الهداية قوله ( قلت إلخ ) هذه العبارة لابن الكمال ملخصة من كلام صدر الشريعة المذكور في المنح قوله ( فإن كان شائعا ) كالنصف مما في يد كل مشاعا أو نصف أحدهما وربع الآخر فهذا صادق على التساوي والتفاوت بخلاف الشيوع في الكل في المسألة السابقة فإنه على التساوي فقط كما لو اقتسما دارا مثالثة فاستحق نصفها مشاعا فله نصف ما في يد كل لكن الحكم في كل الشيوعين واحد وهو الفسخ لما قدمناه فافهم قوله ( فإن تساويا فظاهر ) أي أنه لا فسخ ولا رجوع كما لو استحق من نصيب كل خمسة أذرع قوله ( وإلا ) أي إن لم يتساويا كأربعة من أحدهما وستة من الثاني فلا فسخ أيضا لعدم الضرر على المستحق كما قدمناه ويرجع الثاني على الأول بذراع لأنه زاد عليه به

قوله ( فلذا إلخ ) تفريع على قوله كما مر أي لما شابهت هذا المسائل ما مر في الأحكام لم يفردوها بالذكر لفهمها من العلل السابقة أما الفسخ في الشائع وعدمه في المعين فللضرر على المستحق وعدمه كما علمته وأما الرجوع على الشريك عند عدم التساوي فإنه يعلم من قوله يرجع في نصيب شريكه أي ليصل كل إلى حقه بلا زيادة لأحدهما على الآخر ومقتضاه أن له نقض القسمة أيضا دفعا لضرر التشقيص وأما عدم الرجوع عند التساوي فظاهر لأنه لم يزد أحدهما على الآخر بشيء فافهم تتمة إذا جرت القسمة في دارين أوأرضين وأخذ كل واحدة ثم استحقت إحداهما بعد ما بنى فيها صاحبها يرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء قيل هذا قول الإمام لأن عنده قسمة الجبر لا تجري في الدارين فكانت في معنى البيع والأصح أنه قول الكل خانية ولو في دار لم يرجع تاترخانية قوله ( ظهر دين إلخ ) ومثله لو ظهر موصى له بألف مرسلة فتفسخ إلا إذا قضوه لتعلق حق الدائن والموصى له مرسلا بالمالية بخلاف ما إذا ظهر وارث آخر أو موصى له بالثلث أو الربع فقال الورثة نقضي حقه ولا تفسخ القسمة لتعلق حقهما بعين التركة فلا ينتقل إلى مال آخر إلا برضاهما كما في النهاية لكن هذا إذا كانت القسمة بغير قاض فلو به فظهر وارث وقد عزل القاضي نصيبه لا تنقض وكذا لو ظهر الموصى له في الأصح كما في التاترخانية قوله ( ذمم الورثة ) كذا في الدرر قال ط فيه أن الدين تعلق بعين التركة بعد تعلقه بذمة الميت اه تتمة أجاز الغريم قسمة الورثة قبل قضاء الدين له نقضها وكذا إذا ضمن بعض الورثة دين الميت برضا الغريم إلا أن يكون بشرط براءة الميت لأنها تصير حوالة فينتقل الدين عليه وتخلو التركة عنه وهي الحيلة لقسمة تركة فيها دين كما بسطه في البزازية وغيرها قوله ( ولو ظهر غبن فاحش في القسمة ) أي في التقويم للقسمة بأن قوم بألف فظهر أنه يساوي خمسمائة قيد بالفاحش لأنه لو يسيرا يدخل تحت تقويم المقومين لا تسمع دعواه ولا تقبل بينته كما في المنح قوله ( خلافا لتصحيح الخلاصة ) من أنه لا تسمع دعواه قال المصنف في المنح والصحيح المعتمد ما قدمناه عن الكافي وقاضيخان وبه جزم أصحاب المتون وصححه أصحاب الشروح وبه أفتيت مرارا قوله ( قلت إلخ ) مأخوذ من حاشية الرملي حيث قال وقوله بطلت قال في الكنز ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ وفي متن الغرر تبطل فتبعه بقوله هنا بطلت فيفهم ظاهره أنها تحتاج إلى الفسخ مع أن الأمر بخلافه فكان ينبغي له موافقته دون متن الغرر اه أقول وفيه نظر يدل عليه قول الخانية تسمع دعواه في الغبن وله أن يبطل القسمة كما لو كانت بقضاء القاضي وهو الصحيح فمقتضاه أنها تحتاج إلى الفسخ وأن معنى تبطل وبطلت له إبطالها وبه يشعر قول الكنز تفسخ حيث لم يقل تنفسخ والظاهر أن لفظة لا ساقطة من قلم الرملي قبل قوله تحتاج تأمل قوله ( لا تسمع دعوى الغلط ) تقدم الكلام عليه مستوفى وأنه مخالف للمتون قوله ( وتمامه في الخانية ) ذكر عبارتها في المنح قوله ( صح دعواه ) فتنقض القسمة إلا بالقضاء أو الإبراء كما مر ولو كان باع أحدهم حصته بطل البيع كالقسمة كما في الخانية قوله ( لتعلق الدين بالمعنى ) وهو مالية التركة ولذا كان لهم أن يقضوا الغريم ويستقلوا بها كما مر قوله ( بأي سبب كان ) أي بشراء أو هبة أو غير ذلك ونقل السائحاني عن المقدسي اقتسما التركة ثم ادعى أحدهما أن أباه كان جعل هذا المعين له إن كان قال في صغري يقبل وإن مطلقا لا اه لأن التناقض في موضع الخفاء عفو كما مر في محله قوله ( إذ الإقدام على القسمة ) قيد به لأنها إذا كانت جبرا على المدعي تسمع دعواه ولا يكون تناقضا رملي

قوله ( فلذا إلخ ) تفريع على قوله كما مر أي لما شابهت هذا المسائل ما مر في الأحكام لم يفردوها بالذكر لفهمها من العلل السابقة أما الفسخ في الشائع وعدمه في المعين فللضرر على المستحق وعدمه كما علمته وأما الرجوع على الشريك عند عدم التساوي فإنه يعلم من قوله يرجع في نصيب شريكه أي ليصل كل إلى حقه بلا زيادة لأحدهما على الآخر ومقتضاه أن له نقض القسمة أيضا دفعا لضرر التشقيص وأما عدم الرجوع عند التساوي فظاهر لأنه لم يزد أحدهما على الآخر بشيء فافهم تتمة إذا جرت القسمة في دارين أوأرضين وأخذ كل واحدة ثم استحقت إحداهما بعد ما بنى فيها صاحبها يرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء قيل هذا قول الإمام لأن عنده قسمة الجبر لا تجري في الدارين فكانت في معنى البيع والأصح أنه قول الكل خانية ولو في دار لم يرجع تاترخانية قوله ( ظهر دين إلخ ) ومثله لو ظهر موصى له بألف مرسلة فتفسخ إلا إذا قضوه لتعلق حق الدائن والموصى له مرسلا بالمالية بخلاف ما إذا ظهر وارث آخر أو موصى له بالثلث أو الربع فقال الورثة نقضي حقه ولا تفسخ القسمة لتعلق حقهما بعين التركة فلا ينتقل إلى مال آخر إلا برضاهما كما في النهاية لكن هذا إذا كانت القسمة بغير قاض فلو به فظهر وارث وقد عزل القاضي نصيبه لا تنقض وكذا لو ظهر الموصى له في الأصح كما في التاترخانية قوله ( ذمم الورثة ) كذا في الدرر قال ط فيه أن الدين تعلق بعين التركة بعد تعلقه بذمة الميت اه تتمة أجاز الغريم قسمة الورثة قبل قضاء الدين له نقضها وكذا إذا ضمن بعض الورثة دين الميت برضا الغريم إلا أن يكون بشرط براءة الميت لأنها تصير حوالة فينتقل الدين عليه وتخلو التركة عنه وهي الحيلة لقسمة تركة فيها دين كما بسطه في البزازية وغيرها قوله ( ولو ظهر غبن فاحش في القسمة ) أي في التقويم للقسمة بأن قوم بألف فظهر أنه يساوي خمسمائة قيد بالفاحش لأنه لو يسيرا يدخل تحت تقويم المقومين لا تسمع دعواه ولا تقبل بينته كما في المنح قوله ( خلافا لتصحيح الخلاصة ) من أنه لا تسمع دعواه قال المصنف في المنح والصحيح المعتمد ما قدمناه عن الكافي وقاضيخان وبه جزم أصحاب المتون وصححه أصحاب الشروح وبه أفتيت مرارا قوله ( قلت إلخ ) مأخوذ من حاشية الرملي حيث قال وقوله بطلت قال في الكنز ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ وفي متن الغرر تبطل فتبعه بقوله هنا بطلت فيفهم ظاهره أنها تحتاج إلى الفسخ مع أن الأمر بخلافه فكان ينبغي له موافقته دون متن الغرر اه أقول وفيه نظر يدل عليه قول الخانية تسمع دعواه في الغبن وله أن يبطل القسمة كما لو كانت بقضاء القاضي وهو الصحيح فمقتضاه أنها تحتاج إلى الفسخ وأن معنى تبطل وبطلت له إبطالها وبه يشعر قول الكنز تفسخ حيث لم يقل تنفسخ والظاهر أن لفظة لا ساقطة من قلم الرملي قبل قوله تحتاج تأمل قوله ( لا تسمع دعوى الغلط ) تقدم الكلام عليه مستوفى وأنه مخالف للمتون قوله ( وتمامه في الخانية ) ذكر عبارتها في المنح قوله ( صح دعواه ) فتنقض القسمة إلا بالقضاء أو الإبراء كما مر ولو كان باع أحدهم حصته بطل البيع كالقسمة كما في الخانية قوله ( لتعلق الدين بالمعنى ) وهو مالية التركة ولذا كان لهم أن يقضوا الغريم ويستقلوا بها كما مر قوله ( بأي سبب كان ) أي بشراء أو هبة أو غير ذلك ونقل السائحاني عن المقدسي اقتسما التركة ثم ادعى أحدهما أن أباه كان جعل هذا المعين له إن كان قال في صغري يقبل وإن مطلقا لا اه لأن التناقض في موضع الخفاء عفو كما مر في محله قوله ( إذ الإقدام على القسمة ) قيد به لأنها إذا كانت جبرا على المدعي تسمع دعواه ولا يكون تناقضا رملي