قوله ( وقال المصنف ) أي تبعا للزيلعي وغيره قوله ( هذا ) أي ثبوت رد البيع للغرماء قوله ( وإلا فالبيع نافذ ) أي بأن كان الدين مؤجلا لأنه باع ملكه قادرا على تسليمه قبل تعلق حق الغير أو كان البيع بإذنهم لأنه بمنزلة بيعهم لأنفسهم ومحله إذا باعه من غير محاباة وإلا فالظاهر ثبوت الرد لهم لما تقدم ط قلت الظاهر كون المولى وكيلا عنهم فيجري فيه ما مر في كتاب الوكالة تأمل قال أبوالسعود وكذا ينفذ إذا كان بإذن القاضي كما قدمناه اه أو كان لثمن يفي بدينهم لأن حقهم قد وصل إليهم قوله ( لزوال المانع ) وهو حق الغرماء قوله ( ليس بخصم لهم ) لأن الدعوى تتضمن فسخ العقد فيكون الفسخ قضاء على الغائب زيلعي قوله ( منكرا دينه ) أي لو كان المشتري منكرا دين العبد قوله ( خلافا للثاني ) حيث قال هو خصم ويقضي للغرماء بدينهم لأنه يدعي الملك لنفسه في العين فيكون خصما لمن ينازعه فيها زيلعي قوله ( ولو مقرا فخصم ) لأن إقراره حجة عليه فيفسخ بيعه إذا لم يف الثمن بديونهم زيلعي قوله ( لا خصومة إجماعا ) لأن الملك واليد للمشتري ولا يمكن إبطالهما وهو غائب فما لم يبطل ملكه لا تكون الرقبة محلا لحقهم زيلعي قوله ( لكن لهم تضمين البائع قيمته ) لأنه صار مفوتا حقهم بالبيع والتسليم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه وكان الثمن للبائع زيلعي قوله ( أو إجازة البيع ) وتكون بمنزلة الإذن السابق ولم يذكر تضمين المشتري إذا كان مقرا بديونهم والظاهر أن لهم ذلك ويحرر وهي الخيارات التي جرت في المسألة السابقة ط قوله ( فهو مأذون ) أي يصدق في حق كسبه حتى تقضي به ديونه استحسانا ولو غير علد لأن في ذلك ضرورة وبلوى لأن إقامة الحجة عند كل عقد غير ممكن زيلعي قوله ( ساكتا ) حال من العبد أي لم يخبر بشيء قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله وأمر مسلم وكذا قول الزيلعي لأن الظاهر أنه مأذون له لأن عقله ودينه يمنعانه عن ارتكاب المحرم لكن قال ح في النفس منه شيء اه قلت لأنه خبر في المعاملة وقد قالوا الخبر ثلاثة خبر في الديانة تشترط له العدالة دون العدد وخبر في الشهادة فالعدالة والعدد وخبر في المعاملة فلا يشترط واحد لئلا يضيق الأمر ولأنه في الهداية علله بأنه إن أخبر بالإذن فالإخبار دليل عليه وإلا فتصرفه جائز لأن الظاهر أن المحجور يجري على موجب حجره والعمل بالظاهر هو الأصل في المعاملات كي لا يضيق الأمر على الناس اه فقد اقتصر على العمل بالظاهر والضرورة فيشمل الكل ولا ينافيه ذكر العقل والدين ولأنه بالنظر لبعض الأشخاص تأمل قوله ( بالمسلم ) أي بالعبد المسلم قوله ( ولكن لا يباع الخ ) لأنه لا يقبل قوله في الرقبة لأنها خالص حق المولى بخلاف الكسب لأنه حق العبد هداية قوله ( أو أثبته الغريم بالبينة ) أي بحضرة المولى وإلا فلا تقبل لأن العبد ليس بخصم في رقبته وإن أقر العبد بالدين فباع القاضي أكسابه وقضى دين الغرماء ثم جاء المولى وأنكر الإذن فإن برهن الغرماء على الإذن وإلا ردوا للمولى ما أخذوا من ثمن كسبه ولا ينقض بيع القاضي لأن له ولاية بيع مال الغائب ويؤخر حقهم إلى العتق لأن المحجور لا يؤاخذ بأقواله للحال إتقاني عن مبسوط شيخ الإسلام مبحث في تصرف الصبي ومن له الولاية عليه وترتيبها [ ] قوله ( وتصرف الصبي والمعتون الخ ) ذكر هذه المسألة في هذا الكتاب نظرا إلى إذن ولي الصبي وكونه مأذونا بإذنه وبين حكم وذكرها في كتاب الحجر حيث قال ومن عقد منهم وهو يعقله أجاز وليه أو رده نظرا إلى كونه محجورا وبين حكمه يعقوبية قوله ( الذي يعقل البيع والشراء ) صفة لكل من الصبي والمعتوه ط عن الحموي قوله ( محضا ) أي من كل الوجوه

قوله ( وقال المصنف ) أي تبعا للزيلعي وغيره قوله ( هذا ) أي ثبوت رد البيع للغرماء قوله ( وإلا فالبيع نافذ ) أي بأن كان الدين مؤجلا لأنه باع ملكه قادرا على تسليمه قبل تعلق حق الغير أو كان البيع بإذنهم لأنه بمنزلة بيعهم لأنفسهم ومحله إذا باعه من غير محاباة وإلا فالظاهر ثبوت الرد لهم لما تقدم ط قلت الظاهر كون المولى وكيلا عنهم فيجري فيه ما مر في كتاب الوكالة تأمل قال أبوالسعود وكذا ينفذ إذا كان بإذن القاضي كما قدمناه اه أو كان لثمن يفي بدينهم لأن حقهم قد وصل إليهم قوله ( لزوال المانع ) وهو حق الغرماء قوله ( ليس بخصم لهم ) لأن الدعوى تتضمن فسخ العقد فيكون الفسخ قضاء على الغائب زيلعي قوله ( منكرا دينه ) أي لو كان المشتري منكرا دين العبد قوله ( خلافا للثاني ) حيث قال هو خصم ويقضي للغرماء بدينهم لأنه يدعي الملك لنفسه في العين فيكون خصما لمن ينازعه فيها زيلعي قوله ( ولو مقرا فخصم ) لأن إقراره حجة عليه فيفسخ بيعه إذا لم يف الثمن بديونهم زيلعي قوله ( لا خصومة إجماعا ) لأن الملك واليد للمشتري ولا يمكن إبطالهما وهو غائب فما لم يبطل ملكه لا تكون الرقبة محلا لحقهم زيلعي قوله ( لكن لهم تضمين البائع قيمته ) لأنه صار مفوتا حقهم بالبيع والتسليم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه وكان الثمن للبائع زيلعي قوله ( أو إجازة البيع ) وتكون بمنزلة الإذن السابق ولم يذكر تضمين المشتري إذا كان مقرا بديونهم والظاهر أن لهم ذلك ويحرر وهي الخيارات التي جرت في المسألة السابقة ط قوله ( فهو مأذون ) أي يصدق في حق كسبه حتى تقضي به ديونه استحسانا ولو غير علد لأن في ذلك ضرورة وبلوى لأن إقامة الحجة عند كل عقد غير ممكن زيلعي قوله ( ساكتا ) حال من العبد أي لم يخبر بشيء قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله وأمر مسلم وكذا قول الزيلعي لأن الظاهر أنه مأذون له لأن عقله ودينه يمنعانه عن ارتكاب المحرم لكن قال ح في النفس منه شيء اه قلت لأنه خبر في المعاملة وقد قالوا الخبر ثلاثة خبر في الديانة تشترط له العدالة دون العدد وخبر في الشهادة فالعدالة والعدد وخبر في المعاملة فلا يشترط واحد لئلا يضيق الأمر ولأنه في الهداية علله بأنه إن أخبر بالإذن فالإخبار دليل عليه وإلا فتصرفه جائز لأن الظاهر أن المحجور يجري على موجب حجره والعمل بالظاهر هو الأصل في المعاملات كي لا يضيق الأمر على الناس اه فقد اقتصر على العمل بالظاهر والضرورة فيشمل الكل ولا ينافيه ذكر العقل والدين ولأنه بالنظر لبعض الأشخاص تأمل قوله ( بالمسلم ) أي بالعبد المسلم قوله ( ولكن لا يباع الخ ) لأنه لا يقبل قوله في الرقبة لأنها خالص حق المولى بخلاف الكسب لأنه حق العبد هداية قوله ( أو أثبته الغريم بالبينة ) أي بحضرة المولى وإلا فلا تقبل لأن العبد ليس بخصم في رقبته وإن أقر العبد بالدين فباع القاضي أكسابه وقضى دين الغرماء ثم جاء المولى وأنكر الإذن فإن برهن الغرماء على الإذن وإلا ردوا للمولى ما أخذوا من ثمن كسبه ولا ينقض بيع القاضي لأن له ولاية بيع مال الغائب ويؤخر حقهم إلى العتق لأن المحجور لا يؤاخذ بأقواله للحال إتقاني عن مبسوط شيخ الإسلام مبحث في تصرف الصبي ومن له الولاية عليه وترتيبها [ ] قوله ( وتصرف الصبي والمعتون الخ ) ذكر هذه المسألة في هذا الكتاب نظرا إلى إذن ولي الصبي وكونه مأذونا بإذنه وبين حكم وذكرها في كتاب الحجر حيث قال ومن عقد منهم وهو يعقله أجاز وليه أو رده نظرا إلى كونه محجورا وبين حكمه يعقوبية قوله ( الذي يعقل البيع والشراء ) صفة لكل من الصبي والمعتوه ط عن الحموي قوله ( محضا ) أي من كل الوجوه

قوله ( والاتهاب ) أي قبول الهبة وقبضها وكذا الصدقة قهستاني قوله ( وإن ضارا ) أي من كل وجه أي ضررا دنيويا وإن كان فيه نفع أخروي كالصدقة والقرض قوله ( كالطلاق والعتاق ) ولو على مال فإنهما وضعا لإزالة الملك وهي ضرر محض ولا يضر سقوط النفقة بالأول وحصول الثواب بالثاني وغير ذلك مما لم يوضعا له إذ الاعتبار للوضع وكذا الهبة والصدقة وغيرهما قهستاني قوله ( لا وإن أذن له وليهما ) لاشتراط الأهلية الكاملة وكذا لو أجازه بعد بلوغه إلا إذا كانت بلفظ يصلح لابتداء العقد كأوقعت الطلاق أو العتاق وكذا لا تصح من غيره كأبيه ووصيه والقاضي للضرر قلت ومواضع الضرورة مستثناة عن قواعد الشرع كما لو كان مجبوبا أو ارتد أو أسلمت امرأته وأبى الإسلام أو كاتب وليه حظه من عبد مشترك واستوفى بدلها فقد صار الصبي مطلقا في قول كما صار معتقا وتمامه في القهستاني و البرجندي در منتقى قوله ( كالبيع ) أي ولو يضعفالقيمة لأن العبرة بأصل وضعه دون ما عرض له باتفاق الحال وهو بأصله متردد بخلاف الهبة له وتحقيقه في المنح قوله ( في كل أحكامه ) فيصير مأذونا بالسكوت ويصح إقراره بما في يده من كسبه ولا يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد جوهرة ولا يتقيد بنوع من التجارة ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عنده خلافا لهما إلى غير ذلك من الأحكام التي في العبد زيلعي ثم استثنى آخر الباب فقال إلا أن الولي لا يمنع من التصرف في مالهما وإن كان عليهما دين ولا يقبل إقراره عليهما وإن لم يكن عليهما دين بخلاف المولى والفرق أن إقرار الولي عليهما شهادة لأنه إقرار على غيره فلا يقبل ودينهما غير متعلق بمالهما وإنما هو في الذمة لأنهما حران فكان للولى أن يتصرف بعد الدين كما كان له قبله اه أقول وهذا في الحقيقة فرق بين المولى والولي لا بين العبد والصبي فلا حاجة لاستثنائه لأن الكلام في تصرفات الصبي أشار إليه في المعراج قوله ( أن يعقلا البيع الخ ) أي أن يعرفا مضمون البيع لا مجرد العبارة يعقوبية وغيرها قال في الولوالجية فإنه ما من صبي لقن البيع والشراء إلا ويتلقنهما قوله ( سالبا للملك ) أي ملك المبيع وجالبا للثمن وبالعكس في الشراء قوله ( زاد الزيلعي ) أي تبعا لغيره من شراح الهداية وغيرهم قوله ( وإن يقصد الربح ) كان ينبغي له أن يأتي بألف التثنية في يقصد ويعرف ليناسب المتن ح لكن حكى الشارح عبارة الزيلعي وإفراد الضمير هنا باعتبار المذكور والخطب سهل قوله ( ويعرف الغبن الخ ) بحث شيخنا في هذا الشرط بأن الفرق بين اليسير والفاحش مختص بحذاق التجار فينبغي أن لا يعتبر ح قلت وأصله للعلامة يعقوب باشا محشي صدر الشريعة ذكره أوائل كتاب الوكالة لكنه بحث مصادم للمنقول في المذهب فالشأن في تأويله ولعل مرادهم فيما تكون قيمته معروفة مشهورة وإلا فغيره قد يغبن فيه أعقل الناس أو المراد أن يعرف أن الخمسة فيما قيمته عشرة مثلا غبن فاحش وأن الواحد فيها يسير فإن من لم يدرك الفرق بينهما غير عاقل كصبي دفع له رجل كعبا وأخذ به ثوبه فإنه إذا فرح به ولم يعرف أنه مغبون لا يصح تصرفه أصلا والظاهر أن هذا هو المراد وأجاب في وكالة السعدية بأنه قد يقام التمكن من الشيء مقام ذلك الشيء فالتمكن من المعرفة بالعقل وذلك موجود في الصبي الذي كلامنا فيه فليتأمل اه وحاصله أن ما ذكر كناية عن أن يكون عاقلا وليس المراد حقيقة هذه المعرفة فهو من إطلاق اللازم وإرادة الملزوم والله تعالى أعلم قوله ( وهو ظاهر ) كأنه ظاهر بالنسبة إليه أو الجملة حالية والمعنى أن يعرف الغبن المذكور حال كونه ظاهرا لكل ذي عقل فيكون بمعنى ما أجبنا به قوله ( ووليه أبوه ) أي الصبي

قوله ( والاتهاب ) أي قبول الهبة وقبضها وكذا الصدقة قهستاني قوله ( وإن ضارا ) أي من كل وجه أي ضررا دنيويا وإن كان فيه نفع أخروي كالصدقة والقرض قوله ( كالطلاق والعتاق ) ولو على مال فإنهما وضعا لإزالة الملك وهي ضرر محض ولا يضر سقوط النفقة بالأول وحصول الثواب بالثاني وغير ذلك مما لم يوضعا له إذ الاعتبار للوضع وكذا الهبة والصدقة وغيرهما قهستاني قوله ( لا وإن أذن له وليهما ) لاشتراط الأهلية الكاملة وكذا لو أجازه بعد بلوغه إلا إذا كانت بلفظ يصلح لابتداء العقد كأوقعت الطلاق أو العتاق وكذا لا تصح من غيره كأبيه ووصيه والقاضي للضرر قلت ومواضع الضرورة مستثناة عن قواعد الشرع كما لو كان مجبوبا أو ارتد أو أسلمت امرأته وأبى الإسلام أو كاتب وليه حظه من عبد مشترك واستوفى بدلها فقد صار الصبي مطلقا في قول كما صار معتقا وتمامه في القهستاني و البرجندي در منتقى قوله ( كالبيع ) أي ولو يضعفالقيمة لأن العبرة بأصل وضعه دون ما عرض له باتفاق الحال وهو بأصله متردد بخلاف الهبة له وتحقيقه في المنح قوله ( في كل أحكامه ) فيصير مأذونا بالسكوت ويصح إقراره بما في يده من كسبه ولا يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد جوهرة ولا يتقيد بنوع من التجارة ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عنده خلافا لهما إلى غير ذلك من الأحكام التي في العبد زيلعي ثم استثنى آخر الباب فقال إلا أن الولي لا يمنع من التصرف في مالهما وإن كان عليهما دين ولا يقبل إقراره عليهما وإن لم يكن عليهما دين بخلاف المولى والفرق أن إقرار الولي عليهما شهادة لأنه إقرار على غيره فلا يقبل ودينهما غير متعلق بمالهما وإنما هو في الذمة لأنهما حران فكان للولى أن يتصرف بعد الدين كما كان له قبله اه أقول وهذا في الحقيقة فرق بين المولى والولي لا بين العبد والصبي فلا حاجة لاستثنائه لأن الكلام في تصرفات الصبي أشار إليه في المعراج قوله ( أن يعقلا البيع الخ ) أي أن يعرفا مضمون البيع لا مجرد العبارة يعقوبية وغيرها قال في الولوالجية فإنه ما من صبي لقن البيع والشراء إلا ويتلقنهما قوله ( سالبا للملك ) أي ملك المبيع وجالبا للثمن وبالعكس في الشراء قوله ( زاد الزيلعي ) أي تبعا لغيره من شراح الهداية وغيرهم قوله ( وإن يقصد الربح ) كان ينبغي له أن يأتي بألف التثنية في يقصد ويعرف ليناسب المتن ح لكن حكى الشارح عبارة الزيلعي وإفراد الضمير هنا باعتبار المذكور والخطب سهل قوله ( ويعرف الغبن الخ ) بحث شيخنا في هذا الشرط بأن الفرق بين اليسير والفاحش مختص بحذاق التجار فينبغي أن لا يعتبر ح قلت وأصله للعلامة يعقوب باشا محشي صدر الشريعة ذكره أوائل كتاب الوكالة لكنه بحث مصادم للمنقول في المذهب فالشأن في تأويله ولعل مرادهم فيما تكون قيمته معروفة مشهورة وإلا فغيره قد يغبن فيه أعقل الناس أو المراد أن يعرف أن الخمسة فيما قيمته عشرة مثلا غبن فاحش وأن الواحد فيها يسير فإن من لم يدرك الفرق بينهما غير عاقل كصبي دفع له رجل كعبا وأخذ به ثوبه فإنه إذا فرح به ولم يعرف أنه مغبون لا يصح تصرفه أصلا والظاهر أن هذا هو المراد وأجاب في وكالة السعدية بأنه قد يقام التمكن من الشيء مقام ذلك الشيء فالتمكن من المعرفة بالعقل وذلك موجود في الصبي الذي كلامنا فيه فليتأمل اه وحاصله أن ما ذكر كناية عن أن يكون عاقلا وليس المراد حقيقة هذه المعرفة فهو من إطلاق اللازم وإرادة الملزوم والله تعالى أعلم قوله ( وهو ظاهر ) كأنه ظاهر بالنسبة إليه أو الجملة حالية والمعنى أن يعرف الغبن المذكور حال كونه ظاهرا لكل ذي عقل فيكون بمعنى ما أجبنا به قوله ( ووليه أبوه ) أي الصبي

وفي الهندية والمعتوه الذي يعقل البيع يأذن له الأب الوصي والجد دون الأخ والعم وحكمه حكم الصبي ثم ذكر بطلان إذن ابنه له ويمكن رجوع الضمير في المتن إلى الصبي والمعتوه باعتبار المذكور ثم هذا إذا بلغ معتوها أما إذا بلغ عاقلا ثم عته لا تعود الولاية إلى الأب قياسا بل إلى القاضي أو السلطان وفي الاستحسان تعود إليه قيل الأول قول أبي يوسف والثاني قوله محمد وقيل الأول قول زفر والثاني قول زفر والثاني قول علمائنا الثلاثة كما في التاترخانية قوله ( ثم وصى وصيه ) قال الرملي في حاشية البحر أي وإن بعد كما في جامع الفصولين قوله ( الصحيح ) احتراز عن الجد الفاسد كأبي الأم قوله ( ثم الوالي ) المراد بالوالي من إليه تقليد القضاة بدليل قول الهداية بخلاف صاحب الشرط لأنه ليس إليه تقليد القضاة ح وأخر في العناية الوالي عن وصي القاضي قال في اليعقوبية وفيه كلام قوله ( بالطريق الأولى ) أي ثبوت الولاية للوالي أولى لأن القاضي يستمدها منه قوله ( ثم القاضي أو وصيه ) إنما سمي وصيا مع أن الإيصاء هو الاستخلاف بعد الموت لأنه هنا يصير خليفة للأب كأن الأب جعله وصيا فإن فعل القاضي يصير كفعل الأب أبو السعود عن الشمني واستشكل في اليعقوبية تأخير القاضي بما سيأتي من أن القاضي لو أذن للصغير وأبى أبوه يصير مأذونا قال فإنه يستلزم تقدمه على الأب في الإذن كما لا يخفى اه أقول وسنذكر جوابه قوله ( أيهما تصرف صح الخ ) أي أن كلا منهما في مرتبة واحدة كما قاله في الدر المنتقى قال القهستاني وإنما عدل عن كلمة الترتيب إلى التسوية إشعارا بصحة ولاية كل من الوالي والقاضي ووصيه بعد موت وصي وصي الجد اه وحاصله أنه لا ولاية للجد مع وصي الأب ولا للوالي والقاضي مع الجد أو وصيه وبعد الجد أو وصية لا ترتيب قوله ( دون الأم أو وصيها ) قال الزيلعي وأما ما عدا الأصول من العصبة كالعم والأخ أو غيرهم كالأم ووصيها وصاحب الشرطة لا يصح إذنهم له لأنهم ليس لهم أن يتصرفوا في ماله تجارة فكذا لا يملكون الإذن له فيها والأولون يملكون التصرف في ماله فكذا يملكون الإذن له في التجارة اه قوله ( هذا في المال ) ليس على إطلاقه ففي وكالة البحر عن خزانة المفتين وليس لوصي الأم ولاية التصرف في تركة الأم مع حضرة الأب أو وصيه أو وصي وصيه أو الجد وإن لم يكن واحد ممن ذكرنا فله الحفظ وبيع المنقول لا العقار والشراء للتجارة وما استفاده الصغير من غير مال الأم مطلقا وتمامه فيها اه لكن بيع المنقول من الحفظ قال في السابع والعشرين من جامع الفصولين ولو لم يكن أحد منهم فلوصي الأم الحفظ وبيع المنقول من الحفظ وليس له بيع عقاره ولا ولاية الشراء على التجارة إلا شراء ما لا بد منه من نفقة وكسوة وما ملكه اليتيم من مال غير تركة أمه فليس لوصي أمه التصرف فيه منقولا أو غيره وتمامه فيه فراجعه قوله ( بخلاف النكاح ) فإنه لا مدخل للأوصياء فيه بل هو للأولياء وللأم ولايته أيضا عند عدم العصبة تتمة للصبي أو المعتوه المأذون أن يأذن لعبده أيضا لأن الإذن في التجارة تجارة وليس لابن المعتوه أن يأذن لأبيه المعتوه ولا أن يتصرف في ماله وكذا إذا كان الأب مجنونا وتمامه في التبيين قوله ( أو عبد نفسه ) أي عبد القاضي نفسه بناء على ما فهمه صاحب الأشباه وقدمنا ما فيه قوله ( كما مر ) أي أوائل كتاب المأذون قوله ( لا يكون إذنا ) لأنه لا حق له في مال الغير حتى يكون الإذن إسقاطا لحقه ذكره الزيلعي أو الكتاب وهو يفيد كونه إذنا لعبده فيتأيد ما قدمناه

وفي الهندية والمعتوه الذي يعقل البيع يأذن له الأب الوصي والجد دون الأخ والعم وحكمه حكم الصبي ثم ذكر بطلان إذن ابنه له ويمكن رجوع الضمير في المتن إلى الصبي والمعتوه باعتبار المذكور ثم هذا إذا بلغ معتوها أما إذا بلغ عاقلا ثم عته لا تعود الولاية إلى الأب قياسا بل إلى القاضي أو السلطان وفي الاستحسان تعود إليه قيل الأول قول أبي يوسف والثاني قوله محمد وقيل الأول قول زفر والثاني قول زفر والثاني قول علمائنا الثلاثة كما في التاترخانية قوله ( ثم وصى وصيه ) قال الرملي في حاشية البحر أي وإن بعد كما في جامع الفصولين قوله ( الصحيح ) احتراز عن الجد الفاسد كأبي الأم قوله ( ثم الوالي ) المراد بالوالي من إليه تقليد القضاة بدليل قول الهداية بخلاف صاحب الشرط لأنه ليس إليه تقليد القضاة ح وأخر في العناية الوالي عن وصي القاضي قال في اليعقوبية وفيه كلام قوله ( بالطريق الأولى ) أي ثبوت الولاية للوالي أولى لأن القاضي يستمدها منه قوله ( ثم القاضي أو وصيه ) إنما سمي وصيا مع أن الإيصاء هو الاستخلاف بعد الموت لأنه هنا يصير خليفة للأب كأن الأب جعله وصيا فإن فعل القاضي يصير كفعل الأب أبو السعود عن الشمني واستشكل في اليعقوبية تأخير القاضي بما سيأتي من أن القاضي لو أذن للصغير وأبى أبوه يصير مأذونا قال فإنه يستلزم تقدمه على الأب في الإذن كما لا يخفى اه أقول وسنذكر جوابه قوله ( أيهما تصرف صح الخ ) أي أن كلا منهما في مرتبة واحدة كما قاله في الدر المنتقى قال القهستاني وإنما عدل عن كلمة الترتيب إلى التسوية إشعارا بصحة ولاية كل من الوالي والقاضي ووصيه بعد موت وصي وصي الجد اه وحاصله أنه لا ولاية للجد مع وصي الأب ولا للوالي والقاضي مع الجد أو وصيه وبعد الجد أو وصية لا ترتيب قوله ( دون الأم أو وصيها ) قال الزيلعي وأما ما عدا الأصول من العصبة كالعم والأخ أو غيرهم كالأم ووصيها وصاحب الشرطة لا يصح إذنهم له لأنهم ليس لهم أن يتصرفوا في ماله تجارة فكذا لا يملكون الإذن له فيها والأولون يملكون التصرف في ماله فكذا يملكون الإذن له في التجارة اه قوله ( هذا في المال ) ليس على إطلاقه ففي وكالة البحر عن خزانة المفتين وليس لوصي الأم ولاية التصرف في تركة الأم مع حضرة الأب أو وصيه أو وصي وصيه أو الجد وإن لم يكن واحد ممن ذكرنا فله الحفظ وبيع المنقول لا العقار والشراء للتجارة وما استفاده الصغير من غير مال الأم مطلقا وتمامه فيها اه لكن بيع المنقول من الحفظ قال في السابع والعشرين من جامع الفصولين ولو لم يكن أحد منهم فلوصي الأم الحفظ وبيع المنقول من الحفظ وليس له بيع عقاره ولا ولاية الشراء على التجارة إلا شراء ما لا بد منه من نفقة وكسوة وما ملكه اليتيم من مال غير تركة أمه فليس لوصي أمه التصرف فيه منقولا أو غيره وتمامه فيه فراجعه قوله ( بخلاف النكاح ) فإنه لا مدخل للأوصياء فيه بل هو للأولياء وللأم ولايته أيضا عند عدم العصبة تتمة للصبي أو المعتوه المأذون أن يأذن لعبده أيضا لأن الإذن في التجارة تجارة وليس لابن المعتوه أن يأذن لأبيه المعتوه ولا أن يتصرف في ماله وكذا إذا كان الأب مجنونا وتمامه في التبيين قوله ( أو عبد نفسه ) أي عبد القاضي نفسه بناء على ما فهمه صاحب الأشباه وقدمنا ما فيه قوله ( كما مر ) أي أوائل كتاب المأذون قوله ( لا يكون إذنا ) لأنه لا حق له في مال الغير حتى يكون الإذن إسقاطا لحقه ذكره الزيلعي أو الكتاب وهو يفيد كونه إذنا لعبده فيتأيد ما قدمناه

قوله ( إذا كان لكل واحد منهما ) صوابه أو كان بأو بدل إذا عطفا على لم يكن كما عبر به الزيلعي عند قول الكنز ويثبت بالسكوت وقوله ولعبدهما عطف على اليتيم والمعتوه وانظر ما نكتة تأخيره وقوله عند طلب متعلق بقوله يأذن والحاصل أن القاضي يصح إذنه لهما عند عدم الولي فإن كان فلا إلا إذا امتنع الولي وهذا ما يأتي عن البرجندي والنظم وعلله في معراج الدراية بأن الأب صار عاضلا له فتنتقل الولاية إلى القاضي بسبب عضله كالولي في باب النكاح اه وبه ظهر أنه لا يلزم منه تأخر ولاية الأب عن القاضي ولذا قال في التاترخانية فإنه جائز وإن كانت ولاية القاضي مؤخرة عن ولاية الأب والوصي وبه اندفع ما قدمناه عن اليعقوبية فتدبر قوله ( قلت وفي البرجندي الخ ) ومثله في الخلاصة ولعله أعاده مع أنه ما في المتن لأنه ليس فيه تقييد الإذن بوقت الطلب فيفيد أنه قيد اتفاقي ومثله ما يأتي عن النظم وكذا قول الهندية عن المحيط فرأى القاضي أن يأذن له وأبى أبوه تأمل قوله ( لا يتجر بعد ذلك أصلا ) أي وإن مات القاضي أو عزل بخلاف موت الأب أو الوصي للعلة التي ذكرها وبه صرح في التاترخانية قوله ( إلا بحجر قاض آخر ) فلا يتجر بحجر الأب تاترخانية قوله ( ولو أقر الإنسان ) أي أقر للصبي والمعتوه المأذونان كما في النهاية و الهندية والمراد بالإنسان غير الأب الآذن لما في التاترخانية الصبي المأذون من جهة الأب إذا أقر لأبيه بمال في يده أو بدين لم يصح إقراره اه ومفهومه أنه لو كان مأذونا من جهة القاضي يصح إقراره لأبيه يدل عليه ما في الولوالجية لو باع صبي مأذون له من أبيه وعليه دين بما يتغابن فيه جاز فإن أقر بقبض الثمن لم يصدق إلا ببينة لأنه إقرار للأب وقد استفاد الإذن منه كما لو ادعى الأب الإيفاء اه قوله ( بما معهما ) يتناول العين والدين نهاية قوله ( صح على الظاهر ) يعني إن أقرا أن ما ورثاه من أبيهما لفلان صح في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة أنه لا يصح فيما ورثه لأن صحة إقراره في كسبه لحاجته إلى ذلك في التجارات ولا حاجة في الموروث وجه الظاهر أنه بانضمام رأي الولي التحق بالبالغ وكل من المالين ملكه فصح أقراره فيهما درر وكون الميراث من الأب غير قيد كما في النهاية قوله ( كمأذون ) هذا ليس في الدرر على أن المأذون لا إرث له سائحاني قوله ( إلا في مسألة الخ ) حاصله أن اشتراط العلم إذا كان الإذن قصديا فلو ضمنيا كهذه جاز بدونه ونقل البيري عن الولوالجية أنه لا يصير مأذونا قال فصار فيه روايتان قوله ( فبايعوه وهو لا يعلم صار مأذونا ) فكان له أن يبايع غيرهم ولو لم يبايعوه بل بايعه قوم آخرون لا تصح مبايعتهم ولا يصير مأذونا لأن الإذن ثبت في ضمن مبايعة الذين أمرهم فلا يثبت الإذن قبلها تاترخانية وبه يظهر كون الإذن فيها ضمنيا وإن قال فإني أذنت له فتدبر بخلاف قوله بايعوا ابني الصغير لم يظهر لي وجه الفرق فلينظر حموي قلت وعلى الرواية الثانية لا فرق وفي شرح تنوير الأذهان عن الزيادات لو قال بع عبدك من ابني الصغير بألف فباعه بها إن علم الابن أمر الأب جاز وإلا فلا وفي بعض الروايات جاز مطلقا وحمل بعض المشايخ الأول على القياس والثاني على الاستحسان وبعضهم قال على الروايتين والحاصل أن الإذن بالتصرف لو ثبت مقصودا يشترط له علم المأذون لو ثبت ضمنا لغيره فقيل فيه قياس واستحسان وقيل روايتان ومن المشايخ من قال لا فرق بينهما وهو الظاهر اه ملخصا قال أبو السعود وهو صريح في رد المخالفة التي ذكرها المصنف بقوله بخلاف ما إذا قال بايعوا ابني الصغير اه وأقره شيخنا هبة الله البعلي في شرحه على الأشباه

قوله ( إذا كان لكل واحد منهما ) صوابه أو كان بأو بدل إذا عطفا على لم يكن كما عبر به الزيلعي عند قول الكنز ويثبت بالسكوت وقوله ولعبدهما عطف على اليتيم والمعتوه وانظر ما نكتة تأخيره وقوله عند طلب متعلق بقوله يأذن والحاصل أن القاضي يصح إذنه لهما عند عدم الولي فإن كان فلا إلا إذا امتنع الولي وهذا ما يأتي عن البرجندي والنظم وعلله في معراج الدراية بأن الأب صار عاضلا له فتنتقل الولاية إلى القاضي بسبب عضله كالولي في باب النكاح اه وبه ظهر أنه لا يلزم منه تأخر ولاية الأب عن القاضي ولذا قال في التاترخانية فإنه جائز وإن كانت ولاية القاضي مؤخرة عن ولاية الأب والوصي وبه اندفع ما قدمناه عن اليعقوبية فتدبر قوله ( قلت وفي البرجندي الخ ) ومثله في الخلاصة ولعله أعاده مع أنه ما في المتن لأنه ليس فيه تقييد الإذن بوقت الطلب فيفيد أنه قيد اتفاقي ومثله ما يأتي عن النظم وكذا قول الهندية عن المحيط فرأى القاضي أن يأذن له وأبى أبوه تأمل قوله ( لا يتجر بعد ذلك أصلا ) أي وإن مات القاضي أو عزل بخلاف موت الأب أو الوصي للعلة التي ذكرها وبه صرح في التاترخانية قوله ( إلا بحجر قاض آخر ) فلا يتجر بحجر الأب تاترخانية قوله ( ولو أقر الإنسان ) أي أقر للصبي والمعتوه المأذونان كما في النهاية و الهندية والمراد بالإنسان غير الأب الآذن لما في التاترخانية الصبي المأذون من جهة الأب إذا أقر لأبيه بمال في يده أو بدين لم يصح إقراره اه ومفهومه أنه لو كان مأذونا من جهة القاضي يصح إقراره لأبيه يدل عليه ما في الولوالجية لو باع صبي مأذون له من أبيه وعليه دين بما يتغابن فيه جاز فإن أقر بقبض الثمن لم يصدق إلا ببينة لأنه إقرار للأب وقد استفاد الإذن منه كما لو ادعى الأب الإيفاء اه قوله ( بما معهما ) يتناول العين والدين نهاية قوله ( صح على الظاهر ) يعني إن أقرا أن ما ورثاه من أبيهما لفلان صح في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة أنه لا يصح فيما ورثه لأن صحة إقراره في كسبه لحاجته إلى ذلك في التجارات ولا حاجة في الموروث وجه الظاهر أنه بانضمام رأي الولي التحق بالبالغ وكل من المالين ملكه فصح أقراره فيهما درر وكون الميراث من الأب غير قيد كما في النهاية قوله ( كمأذون ) هذا ليس في الدرر على أن المأذون لا إرث له سائحاني قوله ( إلا في مسألة الخ ) حاصله أن اشتراط العلم إذا كان الإذن قصديا فلو ضمنيا كهذه جاز بدونه ونقل البيري عن الولوالجية أنه لا يصير مأذونا قال فصار فيه روايتان قوله ( فبايعوه وهو لا يعلم صار مأذونا ) فكان له أن يبايع غيرهم ولو لم يبايعوه بل بايعه قوم آخرون لا تصح مبايعتهم ولا يصير مأذونا لأن الإذن ثبت في ضمن مبايعة الذين أمرهم فلا يثبت الإذن قبلها تاترخانية وبه يظهر كون الإذن فيها ضمنيا وإن قال فإني أذنت له فتدبر بخلاف قوله بايعوا ابني الصغير لم يظهر لي وجه الفرق فلينظر حموي قلت وعلى الرواية الثانية لا فرق وفي شرح تنوير الأذهان عن الزيادات لو قال بع عبدك من ابني الصغير بألف فباعه بها إن علم الابن أمر الأب جاز وإلا فلا وفي بعض الروايات جاز مطلقا وحمل بعض المشايخ الأول على القياس والثاني على الاستحسان وبعضهم قال على الروايتين والحاصل أن الإذن بالتصرف لو ثبت مقصودا يشترط له علم المأذون لو ثبت ضمنا لغيره فقيل فيه قياس واستحسان وقيل روايتان ومن المشايخ من قال لا فرق بينهما وهو الظاهر اه ملخصا قال أبو السعود وهو صريح في رد المخالفة التي ذكرها المصنف بقوله بخلاف ما إذا قال بايعوا ابني الصغير اه وأقره شيخنا هبة الله البعلي في شرحه على الأشباه

قوله ( لا يصح الإذن للآبق ) عللوا عدم انحجار العبد بالإباق على قول زفر بأنه لا ينافي ابتداء الإذن وعليه مشى في فن القواعد من الأشباه فقال الإذن له صحيح لكن قال الزيلعي لنا أن نمنعه لأن الإباق يمنع الابتداء على ما ذكره شيخ الإسلام وذكر في شرح المجمع أنه محمول على اختلاف الرواية وذكر في العناية إن علم به كان مأذونا قوله ( المجحود ولا بينة ) أي تشهد بالغصب وفي الخانية أذن للآبق لا يصح وإن علم الآبق وإن أذن له في التجارة مع من كان العبد في يده صح وإن أذن للمغصوب أن الغاصب مقرا أو عليه بينة صح وإلا فلا لأنه لو باعه في هذا الوجه جاز بيعه فجاز إذنه قوله ( على الصحيح ) في الخانية العبد المأذون ينحجر بالإباق لا المدبر المأذون والصحيح أن العبد المأذون لا ينحجر بالغصب وكذا بالأسر قبل الإحراز بل بعده فإن وصل إلى مولاه بعد ذلك لا يعود مأذونا وكذا إن عاد من الإباق في الأصح اه ملخصا قال في شرح تنوير الأذهان فكلام المصنف ليس على إطلاقه اه أي بالنسبة إلى الإباق فكلامه محمول على المدبر المأذون لا العبد المأذون أي القن وبه تندفع المنافاة بين ما هنا وبين ما مر في المتن فافهم قوله ( ولو أذن القاضي ) مستغنى عنه بما مر متنا وشرحا قوله ( يعقوب ) هو اسم يوسف العلم قوله ( الصغير ) أي المحجول وفي القنية استودع صبيا ألفا فاستهلكها لم يضمن عندهما وقال أبو يوسف يضمن في ماله ولو ركب الدابة الوديعة فعطبت على الخلاف وإن استودعها عبدا محجورا فاستهلكها منها بعد العتق عندهما وقال أبو يوسف يباع فيها ولو كانت عبدا فقتله الصبي أو العبد فهو كفيلهما ما ليس بوديعة عندهما والفرق أن المولى لا يملك روح العبد ولا التسليط عليه بخلاف المتاع والدابة ولو أقرض صبيا وعبدا محجورين لا ضمان في الحال ولا المآل بلا خلاف وقيل القرض على الخلاف شرنبلالي قوله ( وتحليفه الخ ) أي المأذون أي لو ادعى على المأذون شيئا فأنكره اختلفوا في تحليفه ذكر في كتاب الإقرار يحلف وعليه الفتوى خانية فلو قال وحلف مأذونا إذا هو ينكر لكان أشبه شرنبلالي قوله ( ولو رهن المحجور ) المراد به هنا العبد وإن كان الصبي العاقل مثله فافهم قوله ( فما يتغير ) أي بل يبقى ما صنعة على حاله لصحته بإجزة مولاه قوله ( قال ) يعني ابن وهبان المفهوم من قوله وفي الوهبانية قوله ( وكذا ) أي كالعبد المحجور فيما ذكر قوله ( قلت الخ ) البحث للشرنبلالي على أن هذا وارد على القرض ولم يذكر في النظم وإنما ذكره الشرنبلالي فهو اعتراض على غير مذكور ح أقول هو داخل في عموم التصرف المذكور في التعليل فافهم والله تعالى أعلم كتاب الغصب وجه المناسبة كما قال الإتقاني إن المأذون يتصرف في الشيء بالإذن الشرعي والغاصب بلا إذن شرعي ولما كان الأول مشروعا قدمه وسيأتي أن الغصب نوعان ما فيه إثم وما لا إثم فيه وأن الضمان يتعلق بهما قوله ( هو لغة أخذ الشيء ) وقد يسمى المغصوب غصبا تسمية بالمصدر قوله ( إزالة يد محقة ) أي بفعل في العين كما ذكره ابن الكمال ليخرج الجلوس على البساط فإن الإالة موجودة فيه لكن لا بفعل في العين ح وفي كون الإزالة موجودة هنا نظر كما ستعرفه فتدبر ولا يضمن ما صار مع المغصوب بغير صنعه كما إذا غصب دابة فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن التابع لعدم الصنع وكذا لو حبس الملك عن مواشيه حتى ضاعت لا يضمن لما ذكرنا ولعدم إثبات اليد المبطلة زيلعي

قوله ( لا يصح الإذن للآبق ) عللوا عدم انحجار العبد بالإباق على قول زفر بأنه لا ينافي ابتداء الإذن وعليه مشى في فن القواعد من الأشباه فقال الإذن له صحيح لكن قال الزيلعي لنا أن نمنعه لأن الإباق يمنع الابتداء على ما ذكره شيخ الإسلام وذكر في شرح المجمع أنه محمول على اختلاف الرواية وذكر في العناية إن علم به كان مأذونا قوله ( المجحود ولا بينة ) أي تشهد بالغصب وفي الخانية أذن للآبق لا يصح وإن علم الآبق وإن أذن له في التجارة مع من كان العبد في يده صح وإن أذن للمغصوب أن الغاصب مقرا أو عليه بينة صح وإلا فلا لأنه لو باعه في هذا الوجه جاز بيعه فجاز إذنه قوله ( على الصحيح ) في الخانية العبد المأذون ينحجر بالإباق لا المدبر المأذون والصحيح أن العبد المأذون لا ينحجر بالغصب وكذا بالأسر قبل الإحراز بل بعده فإن وصل إلى مولاه بعد ذلك لا يعود مأذونا وكذا إن عاد من الإباق في الأصح اه ملخصا قال في شرح تنوير الأذهان فكلام المصنف ليس على إطلاقه اه أي بالنسبة إلى الإباق فكلامه محمول على المدبر المأذون لا العبد المأذون أي القن وبه تندفع المنافاة بين ما هنا وبين ما مر في المتن فافهم قوله ( ولو أذن القاضي ) مستغنى عنه بما مر متنا وشرحا قوله ( يعقوب ) هو اسم يوسف العلم قوله ( الصغير ) أي المحجول وفي القنية استودع صبيا ألفا فاستهلكها لم يضمن عندهما وقال أبو يوسف يضمن في ماله ولو ركب الدابة الوديعة فعطبت على الخلاف وإن استودعها عبدا محجورا فاستهلكها منها بعد العتق عندهما وقال أبو يوسف يباع فيها ولو كانت عبدا فقتله الصبي أو العبد فهو كفيلهما ما ليس بوديعة عندهما والفرق أن المولى لا يملك روح العبد ولا التسليط عليه بخلاف المتاع والدابة ولو أقرض صبيا وعبدا محجورين لا ضمان في الحال ولا المآل بلا خلاف وقيل القرض على الخلاف شرنبلالي قوله ( وتحليفه الخ ) أي المأذون أي لو ادعى على المأذون شيئا فأنكره اختلفوا في تحليفه ذكر في كتاب الإقرار يحلف وعليه الفتوى خانية فلو قال وحلف مأذونا إذا هو ينكر لكان أشبه شرنبلالي قوله ( ولو رهن المحجور ) المراد به هنا العبد وإن كان الصبي العاقل مثله فافهم قوله ( فما يتغير ) أي بل يبقى ما صنعة على حاله لصحته بإجزة مولاه قوله ( قال ) يعني ابن وهبان المفهوم من قوله وفي الوهبانية قوله ( وكذا ) أي كالعبد المحجور فيما ذكر قوله ( قلت الخ ) البحث للشرنبلالي على أن هذا وارد على القرض ولم يذكر في النظم وإنما ذكره الشرنبلالي فهو اعتراض على غير مذكور ح أقول هو داخل في عموم التصرف المذكور في التعليل فافهم والله تعالى أعلم كتاب الغصب وجه المناسبة كما قال الإتقاني إن المأذون يتصرف في الشيء بالإذن الشرعي والغاصب بلا إذن شرعي ولما كان الأول مشروعا قدمه وسيأتي أن الغصب نوعان ما فيه إثم وما لا إثم فيه وأن الضمان يتعلق بهما قوله ( هو لغة أخذ الشيء ) وقد يسمى المغصوب غصبا تسمية بالمصدر قوله ( إزالة يد محقة ) أي بفعل في العين كما ذكره ابن الكمال ليخرج الجلوس على البساط فإن الإالة موجودة فيه لكن لا بفعل في العين ح وفي كون الإزالة موجودة هنا نظر كما ستعرفه فتدبر ولا يضمن ما صار مع المغصوب بغير صنعه كما إذا غصب دابة فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن التابع لعدم الصنع وكذا لو حبس الملك عن مواشيه حتى ضاعت لا يضمن لما ذكرنا ولعدم إثبات اليد المبطلة زيلعي

فإن قيل وجد الضمان في مواضع ولم يتحقق العلة المذكورة كغاصب الغاصب فإنه يضمن وإن لم يزل يد الملك بل أزال يد الغاصب والملتقط إذا لم يشهد مع القدرة على الإشهاد مع أنه لم يزل يدا وتضمن الأموال بالإتلاف تسببا كحفر البئر في غير الملك وليس ثمة إزالة يد أحد ولا إثباتها فالجواب أن الضمان في هذه المسائر لا من حيث تحقق الغصب بل من حيث وجد التعدي كما في العناية وقال الديري في التكملة وقد يدخل في حكم الغصب ما ليس بغصب إن ساواه في حكمه كجحود الوديعة لأنه لم يوجد الأخذ ولا النقل اه إذا علمت هذا ظهر سقوط ما أورده الشلبي معزيا للخانية وجرى عليه بعضهم من أنه إذا قتل إنسانا في مفازة وترك ماله ولم يأخذه فإنه يكون غصبا مع عدم أخذ شيء وما إذا غصب عجلا فاستهلكه حتى يبس لبن أمه يضمن قيمة العجل ونقصان الأم وإن لم يفعل فيالأم شيئا لما علمت من أن وجود الضمان لا باعتبار تحقق الغصب بل من حيث وجود التعدي وإن لم يتحقق الغصب أبو السعود أقول التزام هذا يوجب ضمان العقار والزوائد لوجود التعدي فليتأمل وزاد بعضهم بعد قوله إزالة يد محققة أو قصرها عن ملكه كما إذا استخدم عبدا ليس في يد مالكه قلت يرد عليه أنه يشمل العقار مع أن المراد إخراجه فتأمل قوله ( ولو حكما ) مبالغة على قوله إزالة يد فإن يد المودع يد صاحب الوديعة قبل الجحود وبعده أزيلت يد صاحبها حكما ولو أخره بعد قوله بإثبات يد مبطلة لكان أولى فإن ذلك إثبات يد مبطلة حكما فيكون راجعا إليهما ط وعلى ما مر لا حاجة إلى هذا التعميم فإنه تعد لا غصب لكن في جامع الفصولين في ضمان المودع عن فتاوى رشيد الدين لو جحدها إنما يضمن إذا نقلها من مكان كانت فيه حال الجحود وإلا فلا فلو قلنا بوجوب الضمان في الوجهين فله وجه اه وعلى الأول الإزالة حقيقية تأمل نعم نقل في الخلاصة عن المنتقى الضمان مطلقا قوله ( بإثبات يد مبطلة ) الباء بمعنى مع كما أشار إليه مسكين والنسبة بين إزالة اليد وإثباتها بالعموم والخصوص الوجهي فيجتمعان في أخذ شيء من يد مالكه بلا رضاه وينفرد الأول في تبعيد المالك والثاني في زوائد المغصوب أفاده أبو السعود وفي القهستاني الأصل إالة اليد المحقة لا إثبات المبطلة ولهذا لو كان في يد إنسان درة فضرب على يده فوقعت في البحر يضمن وإن فقد إثبات اليد ولو تلف ثمن بستان مغصوب لم يضمن وإن وجد الإثبات لعدم إزالة اليد اه وهذا منطبق على قول محمد كما يأتي فإنه صريح في أن الغصب هو الإزالة فقط وهو خلاف كلام غيره من أنه لا بد من الإزالة والإثبات معا لكن قال بعده وذكر الزاهدي أنه على ضربين ما هو موجب للضمان فيشترط له إزالة اليده وما هو موجب للرد فيشترط له إثبات اليد اه أي كغصب العقار فإنه موجب للرد دون الضمان عندهما قال أبو السعود وبه يحصل التوفيق في كلامهم اه تأمل قوله ( واعتبر الشافعي إثبات اليد فقط ) واعتبر محمد إزالة اليد المحقة في غصب المنقول وفي غيره يقيم الاستيلاء مقام الإزالة كما حققه في النهاية ولذا ضمن العقار وإن لم تتحقق فيه الإزالة قوله ( والثمرة الخ ) أي ثمرة الخلاف تظهر في زوائد المغصوب قوله ( لا تضمن عندنا ) أي بالهلاك متصلة أو منفصلة لعدم إزالة اليد ما لم يمنعها الطلب فتضمن بالإجماع غاية البيان قلت وسيأتي في الفصل متنا أنها تضمن بالتعدي أيضا وشرحا لو طلب المتصلة لا يضمن قوله ( فلا يتحقق في ميتة وحر ) وكذا في كف من تراب وقطرة ماء ومنفعة فلو منع صاحب الماشية من نفعها فهلكت لم يضمن قهستاني عن النهاية

فإن قيل وجد الضمان في مواضع ولم يتحقق العلة المذكورة كغاصب الغاصب فإنه يضمن وإن لم يزل يد الملك بل أزال يد الغاصب والملتقط إذا لم يشهد مع القدرة على الإشهاد مع أنه لم يزل يدا وتضمن الأموال بالإتلاف تسببا كحفر البئر في غير الملك وليس ثمة إزالة يد أحد ولا إثباتها فالجواب أن الضمان في هذه المسائر لا من حيث تحقق الغصب بل من حيث وجد التعدي كما في العناية وقال الديري في التكملة وقد يدخل في حكم الغصب ما ليس بغصب إن ساواه في حكمه كجحود الوديعة لأنه لم يوجد الأخذ ولا النقل اه إذا علمت هذا ظهر سقوط ما أورده الشلبي معزيا للخانية وجرى عليه بعضهم من أنه إذا قتل إنسانا في مفازة وترك ماله ولم يأخذه فإنه يكون غصبا مع عدم أخذ شيء وما إذا غصب عجلا فاستهلكه حتى يبس لبن أمه يضمن قيمة العجل ونقصان الأم وإن لم يفعل فيالأم شيئا لما علمت من أن وجود الضمان لا باعتبار تحقق الغصب بل من حيث وجود التعدي وإن لم يتحقق الغصب أبو السعود أقول التزام هذا يوجب ضمان العقار والزوائد لوجود التعدي فليتأمل وزاد بعضهم بعد قوله إزالة يد محققة أو قصرها عن ملكه كما إذا استخدم عبدا ليس في يد مالكه قلت يرد عليه أنه يشمل العقار مع أن المراد إخراجه فتأمل قوله ( ولو حكما ) مبالغة على قوله إزالة يد فإن يد المودع يد صاحب الوديعة قبل الجحود وبعده أزيلت يد صاحبها حكما ولو أخره بعد قوله بإثبات يد مبطلة لكان أولى فإن ذلك إثبات يد مبطلة حكما فيكون راجعا إليهما ط وعلى ما مر لا حاجة إلى هذا التعميم فإنه تعد لا غصب لكن في جامع الفصولين في ضمان المودع عن فتاوى رشيد الدين لو جحدها إنما يضمن إذا نقلها من مكان كانت فيه حال الجحود وإلا فلا فلو قلنا بوجوب الضمان في الوجهين فله وجه اه وعلى الأول الإزالة حقيقية تأمل نعم نقل في الخلاصة عن المنتقى الضمان مطلقا قوله ( بإثبات يد مبطلة ) الباء بمعنى مع كما أشار إليه مسكين والنسبة بين إزالة اليد وإثباتها بالعموم والخصوص الوجهي فيجتمعان في أخذ شيء من يد مالكه بلا رضاه وينفرد الأول في تبعيد المالك والثاني في زوائد المغصوب أفاده أبو السعود وفي القهستاني الأصل إالة اليد المحقة لا إثبات المبطلة ولهذا لو كان في يد إنسان درة فضرب على يده فوقعت في البحر يضمن وإن فقد إثبات اليد ولو تلف ثمن بستان مغصوب لم يضمن وإن وجد الإثبات لعدم إزالة اليد اه وهذا منطبق على قول محمد كما يأتي فإنه صريح في أن الغصب هو الإزالة فقط وهو خلاف كلام غيره من أنه لا بد من الإزالة والإثبات معا لكن قال بعده وذكر الزاهدي أنه على ضربين ما هو موجب للضمان فيشترط له إزالة اليده وما هو موجب للرد فيشترط له إثبات اليد اه أي كغصب العقار فإنه موجب للرد دون الضمان عندهما قال أبو السعود وبه يحصل التوفيق في كلامهم اه تأمل قوله ( واعتبر الشافعي إثبات اليد فقط ) واعتبر محمد إزالة اليد المحقة في غصب المنقول وفي غيره يقيم الاستيلاء مقام الإزالة كما حققه في النهاية ولذا ضمن العقار وإن لم تتحقق فيه الإزالة قوله ( والثمرة الخ ) أي ثمرة الخلاف تظهر في زوائد المغصوب قوله ( لا تضمن عندنا ) أي بالهلاك متصلة أو منفصلة لعدم إزالة اليد ما لم يمنعها الطلب فتضمن بالإجماع غاية البيان قلت وسيأتي في الفصل متنا أنها تضمن بالتعدي أيضا وشرحا لو طلب المتصلة لا يضمن قوله ( فلا يتحقق في ميتة وحر ) وكذا في كف من تراب وقطرة ماء ومنفعة فلو منع صاحب الماشية من نفعها فهلكت لم يضمن قهستاني عن النهاية

قال الرحمتي والمراد بالميتة أي حتف أنفها من غير السمك والجراد أما المنخنقة وما في حكمها فهي من الثاني وهو غير المتقوم وأما السمك والجراد فهو مال يتحقق فيه الغسب اه قوله ( قاله منقوم ) هو بكسر الواو حيث ورد لأنه اسم فاعل ولا يصح الفتح على أن يكون اسم مفعول فإنه مأخوذ من تقوم وهو قاصر واسم المفعول لا يبنى إلا من متعد رحمتي عن شرح المنهاج للدمير وفسره القهستاني بمباح الانتفاع شرعا قال وهو احتراز عن الخمر والخنزير والمعازف عندهما ه وكأنه لم يفسره لما له قيمة لئلا يتكرر مع قوله مال لكن يخرج عنه خمر الذمي مع أن الغصب يجري في مال الكافر لا محالة كما في العزمية وإليه أشار الشارح تبعا لابن الكمال و صدر الشريعة بقوله خمر مسلم فالأولى تفسيره بما له قيمة شرعا وهو أخص من قوله مال فيكون فصلا فلا يتكرر قوله ( فلا يتحقق في خمر مسلم ) قال في المجتبى غصب من مسلم خمرا فعليه ضمان الرد وإن لم يكن عليه ضمان القيمة اه فقوله لا يتحقق أي غصب الضمان لا غصب الرد فتأمل ط قوله ( في مال حربي ) كذا في النهاية و التبيين لكن مع زيادة كونه في دار الحرب شرنبلالية قوله ( قابل للنقل ) مستدرك مع إزالة اليد بفعل في العين لكن المصنف لما لم يذكر القيد في الأول احتاج إلى هذا القيد ح قال ط قلت قد يوجد الفعل في غير القابل كما إذا هدم الدار وكرب الأرض يعني أن العين يشمل غير القابل فتعبير المصنف أحسن تأمل قوله ( فلا يتحقق في العقار ) خلافا لمحمد لعدم إزالة اليد كما يأتي بيانه قال القهستاني والصحيح الأول في غير الوقف والثاني في الوقف كما في العمادي اه وسيذكره الشارح قوله ( بغير إذن مالكه ) لا حاجة إليه مع قوله بإثبات اليد المبطلة ح قوله ( عن الوديعة ) أي ونحوها كالعارية لصدق التعريف عليهما سوى قوله بإثبات يد مبطلة وقوله بغير إذن مالكه قوله ( لكان أولى ) أي وإن أمكن أن يراد بامالك ولو للمنفعة كما قال بعضهم أو للتصرف وكالوقف الموصى بمنفعته وما في يد وكيل أو أمين قوله ( وفيه لابن الكمال كلام ) حاصلة أن السرقة داخلة باعتبار أصلها في الغصب إلا أن فيها خصوصية أدخلتها في الحدود فلا ينافي دخولها باعتبار أصلها في الغصب كالشراء من الفضولي فإنه غصب مع أنه مذكور في باب من البيوع باعتبار ما فيه من خصوصية بها صار من مسائل البيوع اه وأجاب السائحاني بأنه أراد بقوله لا بخفية ما يقطع به فإنه لو هلك لا يضمن مع أن المغصوب شأنه أن يضمن بعد الهلاك اه وهو حسن قوله ( فاستخدام العبد ) أي ولو مشتركا كما في القهستاني وهذا لو استعمله لنفسه فلو لغيره أي في عمل غيره لا ضمان كما يأتي آخر الغصب وسنذكر عن البزازية هناك أن هذا أيضا إذا خدمه عقب الاستخدام وإلا لا ضمان قوله ( وتحميل الدابة ) أي ولو مشتركة وكذا ركوبها فيضمن نصيب صاحبها ولو ركب فنزل وتركها في مكانها لم يضمن لأن الغصب لم يتحقق بدون النقل كما في المحيط وينبغي أن يكون الاستخدام كذلك قهستاني لمن إذا تلفت بنفس الحمل والركوب يضمن وإن لم يحولها لوجود الإتلاف بفعله كما يأتي وكذا يضمن ببيع حصته من الدابة المشتركة وتسليمها للمشتري بغير إذن شريكه كما في فتاوى قارىء الهداية أبو السعوزد وقدمه الشارح آخر الشركة عن المحبية قوله ( لإزالة يد المالك ) أي وإثبات اليد المبطلة فيهما منح قوله ( لعدم إزالتها ) أي يد المالك لأن البسط فعل المالك فتبقى يد المالك ما بقي أثر فعله لعدم ما يزيلها بالنقل والتحويل تبيين وغيره ومثله لو ركب الدابة ولم يزل عن مكانه معراج فقول ح صوابه لإزالتها لا بفعل في العين اه فيه كلام وهو مبني على ما قدمه على ابن الكمال

قال الرحمتي والمراد بالميتة أي حتف أنفها من غير السمك والجراد أما المنخنقة وما في حكمها فهي من الثاني وهو غير المتقوم وأما السمك والجراد فهو مال يتحقق فيه الغسب اه قوله ( قاله منقوم ) هو بكسر الواو حيث ورد لأنه اسم فاعل ولا يصح الفتح على أن يكون اسم مفعول فإنه مأخوذ من تقوم وهو قاصر واسم المفعول لا يبنى إلا من متعد رحمتي عن شرح المنهاج للدمير وفسره القهستاني بمباح الانتفاع شرعا قال وهو احتراز عن الخمر والخنزير والمعازف عندهما ه وكأنه لم يفسره لما له قيمة لئلا يتكرر مع قوله مال لكن يخرج عنه خمر الذمي مع أن الغصب يجري في مال الكافر لا محالة كما في العزمية وإليه أشار الشارح تبعا لابن الكمال و صدر الشريعة بقوله خمر مسلم فالأولى تفسيره بما له قيمة شرعا وهو أخص من قوله مال فيكون فصلا فلا يتكرر قوله ( فلا يتحقق في خمر مسلم ) قال في المجتبى غصب من مسلم خمرا فعليه ضمان الرد وإن لم يكن عليه ضمان القيمة اه فقوله لا يتحقق أي غصب الضمان لا غصب الرد فتأمل ط قوله ( في مال حربي ) كذا في النهاية و التبيين لكن مع زيادة كونه في دار الحرب شرنبلالية قوله ( قابل للنقل ) مستدرك مع إزالة اليد بفعل في العين لكن المصنف لما لم يذكر القيد في الأول احتاج إلى هذا القيد ح قال ط قلت قد يوجد الفعل في غير القابل كما إذا هدم الدار وكرب الأرض يعني أن العين يشمل غير القابل فتعبير المصنف أحسن تأمل قوله ( فلا يتحقق في العقار ) خلافا لمحمد لعدم إزالة اليد كما يأتي بيانه قال القهستاني والصحيح الأول في غير الوقف والثاني في الوقف كما في العمادي اه وسيذكره الشارح قوله ( بغير إذن مالكه ) لا حاجة إليه مع قوله بإثبات اليد المبطلة ح قوله ( عن الوديعة ) أي ونحوها كالعارية لصدق التعريف عليهما سوى قوله بإثبات يد مبطلة وقوله بغير إذن مالكه قوله ( لكان أولى ) أي وإن أمكن أن يراد بامالك ولو للمنفعة كما قال بعضهم أو للتصرف وكالوقف الموصى بمنفعته وما في يد وكيل أو أمين قوله ( وفيه لابن الكمال كلام ) حاصلة أن السرقة داخلة باعتبار أصلها في الغصب إلا أن فيها خصوصية أدخلتها في الحدود فلا ينافي دخولها باعتبار أصلها في الغصب كالشراء من الفضولي فإنه غصب مع أنه مذكور في باب من البيوع باعتبار ما فيه من خصوصية بها صار من مسائل البيوع اه وأجاب السائحاني بأنه أراد بقوله لا بخفية ما يقطع به فإنه لو هلك لا يضمن مع أن المغصوب شأنه أن يضمن بعد الهلاك اه وهو حسن قوله ( فاستخدام العبد ) أي ولو مشتركا كما في القهستاني وهذا لو استعمله لنفسه فلو لغيره أي في عمل غيره لا ضمان كما يأتي آخر الغصب وسنذكر عن البزازية هناك أن هذا أيضا إذا خدمه عقب الاستخدام وإلا لا ضمان قوله ( وتحميل الدابة ) أي ولو مشتركة وكذا ركوبها فيضمن نصيب صاحبها ولو ركب فنزل وتركها في مكانها لم يضمن لأن الغصب لم يتحقق بدون النقل كما في المحيط وينبغي أن يكون الاستخدام كذلك قهستاني لمن إذا تلفت بنفس الحمل والركوب يضمن وإن لم يحولها لوجود الإتلاف بفعله كما يأتي وكذا يضمن ببيع حصته من الدابة المشتركة وتسليمها للمشتري بغير إذن شريكه كما في فتاوى قارىء الهداية أبو السعوزد وقدمه الشارح آخر الشركة عن المحبية قوله ( لإزالة يد المالك ) أي وإثبات اليد المبطلة فيهما منح قوله ( لعدم إزالتها ) أي يد المالك لأن البسط فعل المالك فتبقى يد المالك ما بقي أثر فعله لعدم ما يزيلها بالنقل والتحويل تبيين وغيره ومثله لو ركب الدابة ولم يزل عن مكانه معراج فقول ح صوابه لإزالتها لا بفعل في العين اه فيه كلام وهو مبني على ما قدمه على ابن الكمال

قوله ( وكذا لو دخل الخ ) التشبيه في الضمان المقدر بعد قوله ما يهلك بفعله فإن تقديره فيضمن قوله ( وإن لم يحوله ) أي يحول ما استعمله من العبد والدابة وهو إشارة إلى ما قدمناه وقوله ولم يجحد أي في مسألة أخذ المتاع وهو محترز قوله وجحد ومثله الدابة لما في البزازية قعد في ظهرها ولم يحولها لا يضمن ما لم يجحدها وقوله ما لم يهلك بفعله أو يخرجه من الدار أي في مسألة المتاع أيضا فانظر ما أحسن هذه العبارة القليلة وما تضمنته من الفوائد الجليلة قوله ( ولغير من علم الأخيران ) أي وحكمه لغير من علم أنه مال الغير الرد أو الغرم فقط دون الإثم قوله ( بالحديث ) وهو قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان معناه رفع مأثم الخطأ إتقاني قوله ( المغصوب منه مخير الخ ) وكذا له تضمين كل بعضا كما سيأتي متنا ويستثنى أيضا ما في جامع الفصولين هشم إبريق فضة لأحد ثم هشمه الآخر برىء الأول من الضمان وضمن الثاني مثلها وكذا لو صب ماء على بر ثم صب عليه الآخر ماء وزاد في نقصانه برىء الأول وضمن الثاني قيمته يوم صب الثاني إذ لا يمكن للمالك رد البر والإبريق إلى الحالة التي فعل الأول ليضمنه المثل أو القيمة اه تأمل هذا وكالغصب منه ما إذا رهنه الغاصب أو آجره أو أعاره فهلك كما في شرح الطحاوي وقال في حاوي القدسي الغاصب إذا أودع المغصوب عند إنسان فهلك فلصاحبه أن يضمن أيهما شاء فإن ضمن المودع رجع به على الغاصب وإن ضمن الغاصب لم يرجع بشيء وإن غصب من الغاصب فهلك في يد الثاني إن ضمن الثاني لم يرجع على الأول وإن ضمن الأول رجع على الثاني بيري وسيأتي قبيل الفصل مسائل أخر قوله ( المغصوب ) نعت للوقف قوله ( بأن غصبه ) أي الغاصب الثاني قوله ( وقيمته أكثر ) جملة حالية قيد لقوله غصبه قوله ( كذا في وقف الخانية ) أي في آخر الأوقاف منها ونصها رجل غصب أرضا موقوفة قيمتها ألف ثم غصب من الغاصب رجل آخر بعد ما ازدادت قيمة الأرض وصارت تساوي ألفي درهم فإن المتولي يتبع الغاصب الثاني إن كان مليا على قول من يرى جعل العقار مضمونة بالغصب لأن تضمين الثاني أنفع للفقير وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع الأول لأن تضمين الأول يكون أنفع للوقف وإذا اتبع القيم أحدهما برىء الآخر عن الضمان كالمالك إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني برىء الآخر اه وهكذا نقلها البيري ونقلها أيضا في شرح تنوير الأذهان لكن قال وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع القيم أحدهما وباتباع أحدهما يبرأ الآخر عن الضمان الخ قال أبو السعود في حاشية الأشباه فالنقل عن الخانية قد اختلف وعبارة المصنف يستفاد من مفهومها موافقة ما ذكره البيري اه أقول الذي وجدته في الخانية هو ما قدمته بحروفه والمستفاد من كلام المصنف هو الثاني وقد يقال لا مخالفة ولا اختلاف في النقل فإن قول الخانية وإن كان الأول أملأ يتبع الأول ليس على سبيل اللزوم بل له أن يتبع الثاني بدليل ما بعده فمن قال يتبع أحدهما أتى بحاصل كلام الخانية ويقربه أنه عبر بقوله أملأ فيفيد أن الثاني مليء أيضا لأن أملأ أفعل تفصيل فلذا كان القيم بالخيار وهذا هو المفهوم من قول المصنف مخير إلا إذا كان الخ فإن مفهومه أنه إذا لم يكن الثاني أملأ أي بأن كان الأول يبقى على خياره فقول ح في كلام المصنف اختصار مخل مدفوع فافهم قوله ( وفي غصبها ) أي غصب الخانية ونقله في النهاية عنها وعن الذخيرة قائلا إن هذا الفرع مخالف للأصل الذي ذكروه حيث أوجب نقصان الأم وإن لم يفعل الغاصب في الأم فعلا يزيل يد المالك اه وقدمنا الكلام على أول الكتاب

قوله ( وكذا لو دخل الخ ) التشبيه في الضمان المقدر بعد قوله ما يهلك بفعله فإن تقديره فيضمن قوله ( وإن لم يحوله ) أي يحول ما استعمله من العبد والدابة وهو إشارة إلى ما قدمناه وقوله ولم يجحد أي في مسألة أخذ المتاع وهو محترز قوله وجحد ومثله الدابة لما في البزازية قعد في ظهرها ولم يحولها لا يضمن ما لم يجحدها وقوله ما لم يهلك بفعله أو يخرجه من الدار أي في مسألة المتاع أيضا فانظر ما أحسن هذه العبارة القليلة وما تضمنته من الفوائد الجليلة قوله ( ولغير من علم الأخيران ) أي وحكمه لغير من علم أنه مال الغير الرد أو الغرم فقط دون الإثم قوله ( بالحديث ) وهو قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان معناه رفع مأثم الخطأ إتقاني قوله ( المغصوب منه مخير الخ ) وكذا له تضمين كل بعضا كما سيأتي متنا ويستثنى أيضا ما في جامع الفصولين هشم إبريق فضة لأحد ثم هشمه الآخر برىء الأول من الضمان وضمن الثاني مثلها وكذا لو صب ماء على بر ثم صب عليه الآخر ماء وزاد في نقصانه برىء الأول وضمن الثاني قيمته يوم صب الثاني إذ لا يمكن للمالك رد البر والإبريق إلى الحالة التي فعل الأول ليضمنه المثل أو القيمة اه تأمل هذا وكالغصب منه ما إذا رهنه الغاصب أو آجره أو أعاره فهلك كما في شرح الطحاوي وقال في حاوي القدسي الغاصب إذا أودع المغصوب عند إنسان فهلك فلصاحبه أن يضمن أيهما شاء فإن ضمن المودع رجع به على الغاصب وإن ضمن الغاصب لم يرجع بشيء وإن غصب من الغاصب فهلك في يد الثاني إن ضمن الثاني لم يرجع على الأول وإن ضمن الأول رجع على الثاني بيري وسيأتي قبيل الفصل مسائل أخر قوله ( المغصوب ) نعت للوقف قوله ( بأن غصبه ) أي الغاصب الثاني قوله ( وقيمته أكثر ) جملة حالية قيد لقوله غصبه قوله ( كذا في وقف الخانية ) أي في آخر الأوقاف منها ونصها رجل غصب أرضا موقوفة قيمتها ألف ثم غصب من الغاصب رجل آخر بعد ما ازدادت قيمة الأرض وصارت تساوي ألفي درهم فإن المتولي يتبع الغاصب الثاني إن كان مليا على قول من يرى جعل العقار مضمونة بالغصب لأن تضمين الثاني أنفع للفقير وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع الأول لأن تضمين الأول يكون أنفع للوقف وإذا اتبع القيم أحدهما برىء الآخر عن الضمان كالمالك إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني برىء الآخر اه وهكذا نقلها البيري ونقلها أيضا في شرح تنوير الأذهان لكن قال وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع القيم أحدهما وباتباع أحدهما يبرأ الآخر عن الضمان الخ قال أبو السعود في حاشية الأشباه فالنقل عن الخانية قد اختلف وعبارة المصنف يستفاد من مفهومها موافقة ما ذكره البيري اه أقول الذي وجدته في الخانية هو ما قدمته بحروفه والمستفاد من كلام المصنف هو الثاني وقد يقال لا مخالفة ولا اختلاف في النقل فإن قول الخانية وإن كان الأول أملأ يتبع الأول ليس على سبيل اللزوم بل له أن يتبع الثاني بدليل ما بعده فمن قال يتبع أحدهما أتى بحاصل كلام الخانية ويقربه أنه عبر بقوله أملأ فيفيد أن الثاني مليء أيضا لأن أملأ أفعل تفصيل فلذا كان القيم بالخيار وهذا هو المفهوم من قول المصنف مخير إلا إذا كان الخ فإن مفهومه أنه إذا لم يكن الثاني أملأ أي بأن كان الأول يبقى على خياره فقول ح في كلام المصنف اختصار مخل مدفوع فافهم قوله ( وفي غصبها ) أي غصب الخانية ونقله في النهاية عنها وعن الذخيرة قائلا إن هذا الفرع مخالف للأصل الذي ذكروه حيث أوجب نقصان الأم وإن لم يفعل الغاصب في الأم فعلا يزيل يد المالك اه وقدمنا الكلام على أول الكتاب

قوله ( من هدم حائط غيره ضمن نقصانه ) في شرح النقاية للعلامة قاسم إن شاء ضمنه قيمة الحائط والنقض للضامن وإن شاء أخذ النقض وضمنه النقصان وليس له أن يجبره على البناء كما كان لأن الحائط ليس من ذوات الأمثال وطريق تضمين النقصان أن تقوم الدار مع حيطانها وتقوم بدون هذه الحائط فيضمن فضل ما بينهما اه ومنه يظهر ما في كلام المصنف حموي وقيل إن كان الحائط جديدا أمر بإعادته وإلا لا وفي البزازية هدم جدار غيره من التراب وأعاده مثل ما كان برىء وإن كان من الخشب فأعاده كما كان فكذلك وإن بناه من خشب آخر لا يبرأ لأنه متفاوت حتى لو علم أن الثاني أجود يبرأ اه وفيها لو فيه تصاوير مصبوغة يضمن قيمة الجدار والصبغ لا التصاوير لأنها حرام اه يعني إذا كانت لذي روح وإلا فيضمن قيمتها أيضا أبو السعود وهذا في غير الوقف بيري وأما الوقف فيأتي قريبا قوله ( إلا في حائط المسجد ) لم يذكر قاضيخان على سبيل الاستثناء كما ذكره المصنف ولم يظهر لي الفرق بين حائط المسجد وحائط غيره والعلة بأنه ليس من ذوات الأمثال جارية في حائط المسجد حموي وفي شرح البيري أما الوقف فقد قال في الذخيرة وإذا غصب الدار الموقوفة فهدم بناء الدار وقطع الأشجار للقيم أن يضمنه قيمة الأشجار والنخيل والبناء إذا لم يقدر الغاصب على ردها ويضمن قيمة البناء مبنيا وقيمة النخيل نابتا في الأرض لأن الغصب ورد هكذا اه مطلب فيما لو هدم حائط أقول ومقتضاه أنه إذا أمكنه رد البناء كان وجب ولم يفصل فيه بين المسجد وغيره من الوقف ولهذا قال البيري فيما سبق وهذا في غير الوقف وفي إجازات فتاوى قارىء الهداية فيمن استأجر دارا وقفا فهدمها وجعلها طاحونا أو فرنا أجاب بأنه ينظر القاضي إن كان ما غيرها إليه أنفع وأكثر ريعا أخذ منه الأجرة وأبقى ما عمره للوقف وهو متبرع وإلا ألزم بهدمه وإعادته إلى الصفة الأولى بعد تعزيزه بما يليق بحاله اه فظهر أن لا فرق بين المسجد وغيره من الوقف بخلاف الملك ويحتاج إلى وجه الفرق كما مر ولعله قولهم يفتي بما هو أنفع للوقف ولا شك أن تعميريه كما كان أنفع من الضمان تحديثل ثم رأيت في حاشية الرملي على الفصولين عن الحاوي ولو القى نجاسة في بئر خاصة يضمن النقصان دون النزح وفي بئر العامة يؤمر بنزحها كما مر في هدم حائط المسجد لأن للهادم نصيبا في العامة ويتعذر تمييز نصيب غيره عن نصيبه في إيجاب الضمان بخلاف الخاصة اه قوله ( وفي القنية الخ ) ونصها رجل كان يتصرف في غلات امرأته ويدفع ذهبها بالمرابحة ثم غلات امرأته ويدفع بالمرابحة ثم ماتت فادعى ورثتها أنك كنت تتصرف في ما لها بغير إذنها فعليك الضمان فقال الزوج بل بإذنها فالقول قول الزوج لأن الظاهر شاهد له أي والظاهر يكفي للدفع حموي قلت وسيأتي في شتى الوصايا فيما لو عمر دار زوجته أنه لو اختلفا في الإذن وعدمه فالقول لمنكره تأمل مطلب في رد المغصوب وفيما لو أبى المالك قبوله قوله ( ويجب رد عين المغصوب ) لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتر ترد ولقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لأحدكم أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا وإن أخذه فليرده عليه زيلعي وظاهره أن رد العين هو الواجب الأصلي وهو الصحيح كما سيذكره الشارح وسنوضحه قوله ( مالم يتغير تغيرا فاحشا ) سيأتي تفسيره بأنه ما فوت بعض العين وبعض نفعه وإنه حينئذ يتسلم الغاصب العين ويدفع قيمتها أو يدفعها ويضمن نقصانها والخيار في ذلك للمالك رحمتي

قوله ( من هدم حائط غيره ضمن نقصانه ) في شرح النقاية للعلامة قاسم إن شاء ضمنه قيمة الحائط والنقض للضامن وإن شاء أخذ النقض وضمنه النقصان وليس له أن يجبره على البناء كما كان لأن الحائط ليس من ذوات الأمثال وطريق تضمين النقصان أن تقوم الدار مع حيطانها وتقوم بدون هذه الحائط فيضمن فضل ما بينهما اه ومنه يظهر ما في كلام المصنف حموي وقيل إن كان الحائط جديدا أمر بإعادته وإلا لا وفي البزازية هدم جدار غيره من التراب وأعاده مثل ما كان برىء وإن كان من الخشب فأعاده كما كان فكذلك وإن بناه من خشب آخر لا يبرأ لأنه متفاوت حتى لو علم أن الثاني أجود يبرأ اه وفيها لو فيه تصاوير مصبوغة يضمن قيمة الجدار والصبغ لا التصاوير لأنها حرام اه يعني إذا كانت لذي روح وإلا فيضمن قيمتها أيضا أبو السعود وهذا في غير الوقف بيري وأما الوقف فيأتي قريبا قوله ( إلا في حائط المسجد ) لم يذكر قاضيخان على سبيل الاستثناء كما ذكره المصنف ولم يظهر لي الفرق بين حائط المسجد وحائط غيره والعلة بأنه ليس من ذوات الأمثال جارية في حائط المسجد حموي وفي شرح البيري أما الوقف فقد قال في الذخيرة وإذا غصب الدار الموقوفة فهدم بناء الدار وقطع الأشجار للقيم أن يضمنه قيمة الأشجار والنخيل والبناء إذا لم يقدر الغاصب على ردها ويضمن قيمة البناء مبنيا وقيمة النخيل نابتا في الأرض لأن الغصب ورد هكذا اه مطلب فيما لو هدم حائط أقول ومقتضاه أنه إذا أمكنه رد البناء كان وجب ولم يفصل فيه بين المسجد وغيره من الوقف ولهذا قال البيري فيما سبق وهذا في غير الوقف وفي إجازات فتاوى قارىء الهداية فيمن استأجر دارا وقفا فهدمها وجعلها طاحونا أو فرنا أجاب بأنه ينظر القاضي إن كان ما غيرها إليه أنفع وأكثر ريعا أخذ منه الأجرة وأبقى ما عمره للوقف وهو متبرع وإلا ألزم بهدمه وإعادته إلى الصفة الأولى بعد تعزيزه بما يليق بحاله اه فظهر أن لا فرق بين المسجد وغيره من الوقف بخلاف الملك ويحتاج إلى وجه الفرق كما مر ولعله قولهم يفتي بما هو أنفع للوقف ولا شك أن تعميريه كما كان أنفع من الضمان تحديثل ثم رأيت في حاشية الرملي على الفصولين عن الحاوي ولو القى نجاسة في بئر خاصة يضمن النقصان دون النزح وفي بئر العامة يؤمر بنزحها كما مر في هدم حائط المسجد لأن للهادم نصيبا في العامة ويتعذر تمييز نصيب غيره عن نصيبه في إيجاب الضمان بخلاف الخاصة اه قوله ( وفي القنية الخ ) ونصها رجل كان يتصرف في غلات امرأته ويدفع ذهبها بالمرابحة ثم غلات امرأته ويدفع بالمرابحة ثم ماتت فادعى ورثتها أنك كنت تتصرف في ما لها بغير إذنها فعليك الضمان فقال الزوج بل بإذنها فالقول قول الزوج لأن الظاهر شاهد له أي والظاهر يكفي للدفع حموي قلت وسيأتي في شتى الوصايا فيما لو عمر دار زوجته أنه لو اختلفا في الإذن وعدمه فالقول لمنكره تأمل مطلب في رد المغصوب وفيما لو أبى المالك قبوله قوله ( ويجب رد عين المغصوب ) لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتر ترد ولقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لأحدكم أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا وإن أخذه فليرده عليه زيلعي وظاهره أن رد العين هو الواجب الأصلي وهو الصحيح كما سيذكره الشارح وسنوضحه قوله ( مالم يتغير تغيرا فاحشا ) سيأتي تفسيره بأنه ما فوت بعض العين وبعض نفعه وإنه حينئذ يتسلم الغاصب العين ويدفع قيمتها أو يدفعها ويضمن نقصانها والخيار في ذلك للمالك رحمتي

قوله ( لتفاوت القيم الخ ) فلو غصب دراهم أو دنانير فطالبه المالك في بلدة أخرى عليه تسليمها وليس للمالك طلب القيمة وإن اختلف السعر ولو غصب عينا فلو القيمة في هذا المكان الغصب أو أكثر فللمالك أخذ المغصوب لا القيمة ولو القيمة أقل أخذ القيمة على سعل مكان الغصب أو انتظر حتى يأخذه في بلده ولو وجده في بلد الغصب وانتقص السعر بأخذ العين لا القيمة يوم الغصب وإن كان هلك وهو مثلي وسعر المكانين واحد يبرأ برد المثل ولو سعر هذا المكان الذي التقيا فيه أقل أخذ المالك القيمة في مكان الغصب وقت الغصب أو انتظر ولو القيمة في هذا المكان أكثر أعطاه الغاصب مثله في مكان الخصومة أو قيمته حيث غصب ما لم يرض المالك بالتأخير ولو القيمة في المكانين سواء للمالك أن يطالبه بالمثل منح عن الخانية ملخصا قوله ( ويبرأ بردها ) أي رد العين المغصوبة إلى المغصوب منه أي العاقل لما في البزازية غصب من صبي ورده إليه إن كان من أهل الحفظ يصح الرد وإلا لا اه وشمل الرد حكما لما في جمع الفصولين وضع المغصوب بين يدي مالكه برىء وإن لم يوجد حقيقة القبض وكذا المودع بخلاف ما لو أتلف غصبا أو وديعة فجاء بالقيمة لا يبرأ ما لم يوجد حقيقة القبض وفيه أتى بقيمة المتلف فلم يقبلها المالك قال أبو نصر يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمر بالقبول فيبرأ وفيه جاء لما غصبه فلم يقبله مالكه فحمله الغاصب إلى بيته برىء ولم يضمن ولو وضعه بين يديه فلم يقبله فحمله إلى بيته ضمن وهو الأصح لأنه يتم الرد في الثانية بوضعه وإن لم يقبله فإذا حمله بعده إلى بيته غصب ثانيا أما إذا لم يضعه بين يديه لم يتم الرد اه والمراد بوضعه وضعه بحيث تناله يده كما في البزازية فيها أما إذا كان في يده ولم يضعه عند المالك فقال للمالك أخذه فلم يقبله صار أمانة في يده قوله ( غصب دراهم إنسان من كيسه ) أي أخذ جميع ما فيه لما في الثالث من البزازية أيضا ولو في كيسه ألف أخذ رجل نصفها ثم رد النصف إلى الكيس بعد أيام يضمن النصف المأخوذ المردود لا غير وقيل يبرأ بردها إلى الكيس اه تأمل وفيها ركب دابة غيره وتركها مكانها يضمن على قول الثاني والصحيح أنه لا يضمن عند الإمام حتى يحولها من موضعها وإذا لبس ثوب غيره ثم نزعه ووضعه في مكانه فهو على الخلاف وهذا في لبسه على العادة فإن كان قميصا فوضعه على عاتقه ثم أعاده إلى مكانه لا يضمن اتفاقا لأنه حفظ لا استعمال ه قوله ( خلافا للشافعي ) أي في مسألة الأكل قال في جامع الفصولين وأجمعوا أنه لو كان برا فطحنه وخبزه وأطعمه مالكه أو تمرا فنبذه وسقاه إياه أو كرباسا فقطعه وخاطه وأكساه إياه لم يبرأ إذ ملكه زال لما فعل قوله ( وهو مثلي ) سنذكر بيان المثلي في آخر سوادة الشارح الآتية قوله ( ابن كمال ) ومثله في التبيين عن النهاية معزيا إلى البلخي قوله ( يوم الخصومة ) أي المعتبرة وهي ما تكون عند القاضي ولذا قال أي وقت القضاء قوله ( ورجحا ) أي قول أبي يوسف وقول محمد وكان الأولى أن يقول أيضا أي كما رجح قول الإمام ضمنا لمشي المتون عليه وصريحا قال القهستاني وهو الأصح كما في الخزانة وهو الصحيح كما في التحفة وعند أبي يوسف يوم الغصب وهو أعدل الأقوال كما قال المصنف وهو المختار على ما قاله صاحب النهاية وعند محمد يوم الانقطاع وعليه الفتوى كما في ذخيرة الفتاوى وبه أفتى كثير من المشايخ قوله ( يوم غصبه إجماعا ) هذا في الهلاك كما هو فرض المسألة قال القهستاني أذا إذا استهلكت فكذلك عنده وعندهما يوم الاستهلاك اه

قوله ( لتفاوت القيم الخ ) فلو غصب دراهم أو دنانير فطالبه المالك في بلدة أخرى عليه تسليمها وليس للمالك طلب القيمة وإن اختلف السعر ولو غصب عينا فلو القيمة في هذا المكان الغصب أو أكثر فللمالك أخذ المغصوب لا القيمة ولو القيمة أقل أخذ القيمة على سعل مكان الغصب أو انتظر حتى يأخذه في بلده ولو وجده في بلد الغصب وانتقص السعر بأخذ العين لا القيمة يوم الغصب وإن كان هلك وهو مثلي وسعر المكانين واحد يبرأ برد المثل ولو سعر هذا المكان الذي التقيا فيه أقل أخذ المالك القيمة في مكان الغصب وقت الغصب أو انتظر ولو القيمة في هذا المكان أكثر أعطاه الغاصب مثله في مكان الخصومة أو قيمته حيث غصب ما لم يرض المالك بالتأخير ولو القيمة في المكانين سواء للمالك أن يطالبه بالمثل منح عن الخانية ملخصا قوله ( ويبرأ بردها ) أي رد العين المغصوبة إلى المغصوب منه أي العاقل لما في البزازية غصب من صبي ورده إليه إن كان من أهل الحفظ يصح الرد وإلا لا اه وشمل الرد حكما لما في جمع الفصولين وضع المغصوب بين يدي مالكه برىء وإن لم يوجد حقيقة القبض وكذا المودع بخلاف ما لو أتلف غصبا أو وديعة فجاء بالقيمة لا يبرأ ما لم يوجد حقيقة القبض وفيه أتى بقيمة المتلف فلم يقبلها المالك قال أبو نصر يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمر بالقبول فيبرأ وفيه جاء لما غصبه فلم يقبله مالكه فحمله الغاصب إلى بيته برىء ولم يضمن ولو وضعه بين يديه فلم يقبله فحمله إلى بيته ضمن وهو الأصح لأنه يتم الرد في الثانية بوضعه وإن لم يقبله فإذا حمله بعده إلى بيته غصب ثانيا أما إذا لم يضعه بين يديه لم يتم الرد اه والمراد بوضعه وضعه بحيث تناله يده كما في البزازية فيها أما إذا كان في يده ولم يضعه عند المالك فقال للمالك أخذه فلم يقبله صار أمانة في يده قوله ( غصب دراهم إنسان من كيسه ) أي أخذ جميع ما فيه لما في الثالث من البزازية أيضا ولو في كيسه ألف أخذ رجل نصفها ثم رد النصف إلى الكيس بعد أيام يضمن النصف المأخوذ المردود لا غير وقيل يبرأ بردها إلى الكيس اه تأمل وفيها ركب دابة غيره وتركها مكانها يضمن على قول الثاني والصحيح أنه لا يضمن عند الإمام حتى يحولها من موضعها وإذا لبس ثوب غيره ثم نزعه ووضعه في مكانه فهو على الخلاف وهذا في لبسه على العادة فإن كان قميصا فوضعه على عاتقه ثم أعاده إلى مكانه لا يضمن اتفاقا لأنه حفظ لا استعمال ه قوله ( خلافا للشافعي ) أي في مسألة الأكل قال في جامع الفصولين وأجمعوا أنه لو كان برا فطحنه وخبزه وأطعمه مالكه أو تمرا فنبذه وسقاه إياه أو كرباسا فقطعه وخاطه وأكساه إياه لم يبرأ إذ ملكه زال لما فعل قوله ( وهو مثلي ) سنذكر بيان المثلي في آخر سوادة الشارح الآتية قوله ( ابن كمال ) ومثله في التبيين عن النهاية معزيا إلى البلخي قوله ( يوم الخصومة ) أي المعتبرة وهي ما تكون عند القاضي ولذا قال أي وقت القضاء قوله ( ورجحا ) أي قول أبي يوسف وقول محمد وكان الأولى أن يقول أيضا أي كما رجح قول الإمام ضمنا لمشي المتون عليه وصريحا قال القهستاني وهو الأصح كما في الخزانة وهو الصحيح كما في التحفة وعند أبي يوسف يوم الغصب وهو أعدل الأقوال كما قال المصنف وهو المختار على ما قاله صاحب النهاية وعند محمد يوم الانقطاع وعليه الفتوى كما في ذخيرة الفتاوى وبه أفتى كثير من المشايخ قوله ( يوم غصبه إجماعا ) هذا في الهلاك كما هو فرض المسألة قال القهستاني أذا إذا استهلكت فكذلك عنده وعندهما يوم الاستهلاك اه